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INFORMAÇÕES DESTE ARTIGO 
Título:Uma Nova Classificação Para A Inconstitucionalidade
Autor do artigo: :Alfredo Canellas Guilherme da Silva
Qualificação (do 1o autor):Profissional
Área do Direito:Direito Constitucional
Ano de Publicação:2008
Fale com o autor:professoralfredo@canellas.com.br

UMA NOVA TAXINOMIA PARA A INCONSTITUCIONALIDADE AUXILIARÁ A TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

 

Autor: Professor Alfredo Canellas Guilherme da Silva * 


1. Introdução 2. A Inconstitucionalidade e a dogmática tradicional 3. A nova dogmática 4.  Desafios para a mudança 5. Uma nova tipologia para a inconstitucionalidade. 6. Bibliografia.

 

1.         Introdução

É reconhecido o avanço científico experimentado pela hermenêutica constitucional e, em decorrência, pela jurisprudência. Por outro lado, a dogmática da norma inconstitucional permanece presa ao positivismo formalista. Tal estado ameaça os direitos fundamentais que ficam a mercê de decisões desacompanhadas de soluções alinhadas aos novos conceitos do neoconstitucionalismo.

 Pretendemos neste artigo oferecer uma nova taxonomia da inconstitucionalidade com o propósito de auxiliar a tutela dos direitos fundamentais, o que se dará mediante decisões judiciais consentâneas com os fenômenos jurídicos reconhecidos implicitamente, mas ainda não expressamente nominados pela jurisprudência constitucional.

2.         A inconstitucionalidade e a dogmática tradicional

Entendemos que a inconstitucionalidade segundo a dogmática tradicional não atende à jurisprudência constitucional uma vez que tem desconsiderado:

a)   O colapso da soberania absoluta representada pela metáfora da pirâmide normativa; e

b)      A preponderância dos direitos fundamentais.

Segundo a dicção de Robert Alexy a dogmática “é uma mistura de ao menos três atividades: (1) aquela de descrever a e lei em vigor, (2) aquela de sujeitá-la a uma análise conceitual e sistemática e (3) aquela de elaborar propostas sobre a solução própria do problema jurídico”.[1]

A carência da dogmática está associada à negação do princípio da supremacia constitucional como um “mandado de otimização”[2]. Tal situação fragiliza a fundamentação das decisões judiciais e ameaça os direitos fundamentais, como passaremos a verificar.

O Excelso Supremo Tribunal Federal se manifestou no sentido de que é possível a prolação de decisão “contrária ao texto constitucional”,[3]evidenciando:

a)      que a Constituição não saiu incólume do processo de mudança experimentado pela ciência do direito com o advento do neoconstitucionalismo; e

b)      a falta de proposta acerca dessa espécie de inconstitucionalidade.

Portanto, o referencial teórico estruturado na divisão da inconstitucionalidade nas espécies formal e material, e de seus efeitos ex tunc, ex nunc e prospectivo, não tem se mostrado capaz de representar todo o fenômeno da contradição normativa. Corre-se o risco de normas inconstitucionais serem declaradas constitucionais e vice-versa.

Por sua vez, o neoconstitucionalismo tem como característica a relativização de conceitos e a dúvida. As suas conseqüências em relação aos direitos fundamentais ainda carecem de observação. No que é pertinente, a ausência de uma nova dogmática consentânea com o contexto factual dos direitos fundamentais não colabora com a tutela destes direitos uma vez que estes ficam a mercê de uma fiscalização de constitucionalidade faminta por novos argumentos[4], técnica e raciocínio.

Em outra oportunidade, o E. Supremo Tribunal Federal reconheceu o estado de “caos jurídico” e pugnou pela “necessária adoção de uma fórmula” que cabe à dogmática solucionar e elaborar, respectivamente. A este respeito, traz-se à colação a decisão do E. S.T.F relatada pelo Ministro Eros Grau:

Criação de Municípios e Situação Excepcional Consolidada – Assim, concluiu-se que, no caso, o Tribunal teria a oportunidade de aplicar o art. 27 da Lei 9.868/99 em sua versão mais ampla, porquanto a declaração de inconstitucionalidade e, portanto, da nulidade da lei instituidora de nova entidade federativa, o Município, constituiria situação em que as conseqüências da decisão tomada pela Corte poderiam gerar um verdadeiro caos jurídico, sendo necessária a adoção de uma fórmula que, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei impugnada, em face da remansosa jurisprudência sobre o tema, resguardasse, na maior medida possível, os efeitos por ela produzidos. O Min. Sepúlveda Pertence fez ressalva para, no caso concreto de criação de Município, achar plausível a fórmula proposta, em razão de não antever situações individuais que pudessem ser atingidas por essa decisão. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, que declarava a nulidade do ato questionado. O Min. Eros Grau, relator, reajustou seu voto.[5] (grifamos)

Inquestionável, assim, que a dogmática se mostra desaparelhada e não tem acompanhado às mudanças jurisprudenciais nem atendido suas necessidades.

Deve-se atentar que  não se está questionando a existência da desconformidade normativa, mas sim os critérios tradicionais de sua aferição que, ainda, utilizam o paleopositivismo estruturado segundo uma ordem rígida. [6]

A este propósito afirma Zagrebelsk, in verbis:

Contrário a idéia pouco elaborada e simplista, sugerida a partir da constituição rígida e da relação de supra-sub-ordenação que esta institui entre proposições constitucionais e legislativas, a unificação do direito no Estado Constitucional tem pouco a ver com uma atividade de combinação-comparação-seleção de textos normativos. [7]  (grifamos)

Oportuno frisar que o escopo da fiscalização da constitucionalidade consubstancia garantia dos direitos fundamentais cujo conjunto não pode remanescer desamparado por uma dogmática descomprometida com a tutela desses direitos.

Nesta linha, são sugeridos os seguintes pressupostos hipotéticos para o desenvolvimento de uma nova dogmática:

a)      Primeira hipótese: não há legitimação absoluta, portanto a supremacia da constituição não é incondicional;[8]

b)      Segunda hipótese: a constituição não é homogênea,[9] assim a relação entre a constituição e a norma infraconstitucional é dinâmica e plural; e

c)      Terceira hipótese: a ductibilidade[10] da constituição é função dos direitos fundamentais.

3.         A Nova Dogmática

Considerando-se que sem o conhecimento do perfil da norma inconstitucional não se pode saber o grau de tutela assegurado às garantias e aos direitos pela jurisdição constitucional, deve-se para o desenvolvimento de uma nova dogmática estudar a desconformidade normativa enquanto relação entre o paradigma dinâmico e a norma objeto da fiscalização. Tal estudo permitirá o reconhecimento de novas proposições relacionadas à negação da visão absoluta da supremacia constitucional.

 Ademais, deve-se identificar conceitos, interpretar, sistematizar, e descrever uma nova tipologia[11] para a inconstitucionalidade que permita propor alternativas à fiscalização, igualmente, com a negação do sujeito absolutamente soberano.

O desenvolvimento desses estudos levará a apresentação da constituição com suficiente mobilidade condicionada da tutela dos direitos fundamentais.

4.         Desafios  para a mudança

Duvidar da dogmática consolidada impõe que seja desafiado o conceito de constituição estática substituindo-o pelo de norma mutável cuja supremacia seja construída segundo o governo dos direitos fundamentais.

Qual a razão de uma norma suprema se não for para solucionar os problemas do ser humano? A supremacia constitucional, na forma como é compreendida hoje não solucionou as graves dificuldades enfrentadas pelos estados constitucionais.  Pelo contrário, desde a inauguração da modernidade os Estados de constituição rígida vêm convivendo com ofensas à dignidade da pessoa humana. Portanto, uma nova compreensão do princípio da supremacia constitucional é inevitável o que se dará pela dogmática jurídica.

A dogmática, segundo o magistério de José Joaquim Gomes Canotilho, tem como finalidade auxiliar o jurista na elaboração de esquemas, “regras técnicas, modos de argumentação e de raciocínio indispensáveis à solução ou decisão, justa e fundamentada dos casos ou problemas jurídico-constitucionais”.[12]

No que diz com o assunto é importantíssimo o estudo, em nosso entender, da norma inconstitucional, bem como do metódico afastamento dos limites rígidos da supremacia constitucional, pois ao final a constituição se submeterá aos direitos fundamentais ao invés de regras do positivismo dogmático formalista.

Por estas razões, tomados em si mesmos, as “características da norma inconstitucional” e o conseqüente desenvolvimento de “nova taxonomia da inconstitucionalidade” são relevantes para o desenvolvimento de uma abordagem da fiscalização da constitucionalidade atenta à relativização da soberania.

É intuitivo que não há solução pronta, pois a supremacia é um pressuposto que precisa ser erigido com tijolos argumentativos para atender o que é bom, justo e seguro ao cidadão. O nascimento de um novo meio de pensar a tipologia da norma inconstitucional será a chave de mudanças. 

Nesse sentido, precisa a ressalva do Ministro Sepúlveda Pertence no julgamento da ADI 2240/BA que “no caso concreto de criação de Município, achar plausível a fórmula proposta, em razão de não antever situações individuais que pudessem ser atingidas por essa decisão”. [13]  Observa-se a preocupação do ilustre jurista que, em sede de fiscalização abstrata, não se descurou dos direitos individuais.

Assim, a provocação pela mudança considera a relação entre a proeminente a fiscalização abstrata[14] e a fiscalização difusa.

Por fim, com o advento do neoconstitucionalismo há que ser efetuadas revisões das práticas teóricas, desta forma a nova dogmática a ser erigida estará direcionada para a apresentação de auxílios à jurisprudência constitucional na sua função de garantir dos direitos fundamentais.

5.                     Uma Nova Tipologia para a Inconstitucionalidade

A taxionomia a seguir merece especial referência na medida em que circunscreve viés de contorno inovador do perfil da inconstitucionalidade:

5.1  Princípio da Supremacia Constitucional e sua Moderação

O saber laico e racional nomeou a supremacia da constituição como fundamento do direito, no entanto, a aplicação peremptória desta hegemonia nega sua existência principiológica.

5.2  Hierarquia entre normas

Nega-se o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominantes no sentido de que as normas constitucionais têm mesma hierarquia.

5.3  O indiferente constitucional

Veículos normativos  constitucionalmente indiferentes [15] não são protegidos nem ofensivos à constituição.

5.4  Primado dos Conceitos Normativos [16]

Importa reconhecer que a norma constitucional tem naureza: deônticas, de valor e de interesse legítimo.  Portanto, a inconstitucionalidade poderá ser especificamente:

5.4.1        Inconstitucionalidade Deôntica (jurídica): ofensa ao dever-ser (obrigar proibir - facultar).

5.4.2        Inconstitucionalidade Axiológica (de valor): ofensa ao bom justo injusto mau.

5.4.3        Inconstitucionalidade Antropológia (psico): ofensa à vontade interesse.[17]

5.5  A Norma Inconstitucional Decomposta em Planos

Não apenas a norma constitucional, mas também, a norma inconsitucional é passível de decomposição em planos, eis que há necessidade de se conceber mecanismos que impeçam o afastamento da norma inconstitucional no plano da existência, se no plano da efetividade garantir direitos fundamentais.

5.5.1        Norma de Existência inconstitucional.

5.5.2        Norma de Vigência inconstitucional.

5.5.3        Norma de Eficácia inconstitucional.

5.5.4        Norma de Aplicação inconstitucional.

5.5.5        Norma de Efetividade inconstitucional (Resultado diverso do pretendido).

5.5.6        Norma de abrangência espacial (territorial) inconstitucional.

5.6  A inconstitucionalidade em função da fonte da norma paradigma (Níveis de rigidez constitucional)

Normas constitucionais de revisão devem ser entendidas como normas de natureza flexível.

5.7  Identificação do princípio da falibilidade da jurisdição

Princípio indicador da relatividade das decisões vinculantes.

5.7.1        Genérica.

5.7.2        Específica da jurisdição constitucional.

5.8  Presunção da relação normativa

A presunção da constitucionalidade deve ser invertida nas hipóteses de norma ofensiva aos direitos fundamentais.

5.8.1        Presunção de constitucionalidade (Lei/decisão protetiva de direito fundamental).

5.8.2        Presunção de inconstitucionalidade (Lei/decisão restritiva de direito fundamental: licença maternidade de filho adotivo).

5.9  Fiscalização da Constitucionalidade e a legitimidade[18] da aferição da desconformidade

Mediante o conceito de democracia deliberativa[19] a fiscalização da constitucionalidade pode ser: 

5.9.1        Espontânea (aberta); realizada pelo povo.[20]

5.9.2        Organizada (fechada): realizada pelos órgãos estatais.

5.10                     A Inconstitucionalidade Sanável e Insanável

A inconstitucionalidade  não é insanável, mas pode, em algumas hipóteses, ser sanada pelo decurso do tempo levando à constitucionalização da norma, como também, pela razão do intérprete limitando o espaço e seu alcance subjetivo. Por fim, pela mutação constitucional. 

5.11                     Declaração de Inconstitucionalidade

5.11.1    Inconstitucionalidade real.

5.11.2    Inconstitucionalidade pressuposta ou virtual (decisão sobre possibilidades[21] “pensamento do possível”).

5.12                     Norma simultaneamente Constitucional e Inconstitucional [22] (co)inconstitucionalidade )

A “(co)inconstitucionalidade” é conseqüência da dinamicidade constitucional e pode ser definida, em síntese, como a possibilidade de uma norma ser inconstitucional em concreto e constitucional em abstrato, ou vice versa, desde que se preste a tutelar direitos fundamentais. 


Bibliografia

 

ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica – A Teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Trad. de Zilda Hutchinson Schild. Landy Silva, 2. ed. São Paulo: 2001.

 _____. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002.

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento Jurídico. Trad. de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10.ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999.

CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7 ª ed. Lisboa: Almedina, 2003.

HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e 'procedimental' da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Editora: Sérgio Antonio Fabris Editor (Safe), 1997.

HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Trad. de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de João Baptista Machado. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Trad. Peter Naumann. 3 ed. Renovar, 2005.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos, Justicia. Trad. Marina Gascón. 7.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2007.


[1]ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica – A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica. Trad. SILVA, Zilda Hutchinson Schild. Landy, 2. ed. São Paulo: 200, p. 241.

[2]ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2002, p. XXXX .

[3] STF - SS 3154 / RS – Relator (a) Min. PRESIDENTE Ministro(a) ELLEN GRACIE Decisão Proferida pelo(a) Ministro(a) GILMAR MENDES - “Como pôde a Corte chegar a uma decisão manifestamente contrária ao texto constitucional? Para compreendê-lo, retomemos as conclusões expostas antes do aresto pelo procurador-geral Terlinden, em razão de seu caráter geral e fundamental. 'Uma lei sempre é feita apenas para um período ou um regime determinado. Adapta-se às circunstâncias que a motivaram e não pode ir além. Ela só se concebe em função de sua necessidade ou de sua utilidade; assim, uma boa lei não deve ser intangível pois vale apenas para o tempo que quis reger.”  SS 3154 / RS - Julgamento 28/03/2007 Publicação DJ 09/04/2007 PP-00017. (grifamos)

[4] A argumentação é imprescindível à Hermenêutica cujo aprofundamento do tema deve considerar a obra de CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenêutica e argumentação: uma contribuição ao estudo do direito. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

[5] ADI 2240/BA, rel. Min. Eros Grau, 9.5.2007.

[6] Cf. Kelsen, “Uma ‘ordem’ é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa é uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem.” KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. MACHADO, João Baptista. 6. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 33.

[7] ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos, Justicia. Trad. Marina Gascón. 7.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 148.

[8] Reconhecimento de eficácia à norma inconstitucional pode ser o único meio de garantir direitos fundamentais e situações consolidadas. Segundo a lição de Friedrich Müller. MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Trad. Peter Naumann. 3 ed. Renovar, 2005, p. 81.

[9] A segunda turma do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha afirmou que há “diferenças hierárquicas genéricas no direito constitucional positivo”, por sua vez, Friedrich Müller reconheceu que a “unidade da constituição pode ser abandonada”.  MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. Trad. Peter Naumann. 3 ed. Renovar, 2005, p. 172/171.

[10] No idioma espanhol a palavra dúctil tem significado de complacente (complaciente), flexível (flexible) e brando (blando) ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos, Justicia. Madrid: Editorial Trotta, [s.d.].

[11] Taxonomia (taxionomia) ou ciência da classificação: do grego “taxo” (ordenamento) e nomia (norma).

[12] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7 ª ed. Lisboa: Almedina, 2003, p. 18

[13]ADI 2240/BA, rel. Min. Eros Grau, 9.5.2007.  (ADI-2240) Criação de Municípios e Situação Excepcional Consolidada – Assim, concluiu-se que, no caso, o Tribunal teria a oportunidade de aplicar o art. 27 da Lei 9.868/99 em sua versão mais ampla, porquanto a declaração de inconstitucionalidade e, portanto, da nulidade da lei instituidora de nova entidade federativa, o Município, constituiria situação em que as conseqüências da decisão tomada pela Corte poderiam gerar um verdadeiro caos jurídico, sendo necessária a adoção de uma fórmula que, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei impugnada, em face da remansosa jurisprudência sobre o tema, resguardasse, na maior medida possível, os efeitos por ela produzidos. O Min. Sepúlveda Pertence fez ressalva para, no caso concreto de criação de Município, achar plausível a fórmula proposta, em razão de não antever situações individuais que pudessem ser atingidas por essa decisão. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, que declarava a nulidade do ato questionado. O Min. Eros Grau, relator, reajustou seu voto.

[14] A fiscalização abstrata desconsidera o caso concreto é, portanto, interpretação em tese.  Gustavo Zagrebelsk critica a interpretação “teorética” ao afirmar que a “interpretacion deve estar ligada a um caso” do contrário seria “girar num vazio carente de sentido (a menos que se considere que teria sentido buscal o maior número possível de significados encerrados no enunciado da lei, segundo o ideal de uma interpretação exclusivamente teorética que propõe a teoria pura do direito)” in ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos, Justicia. Trad. Marina Gascón. 7.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p. 145.

[15] ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil. Ley, Derechos, Justicia. Trad. Marina Gascón. 7. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2007, p.  64.

[16] ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad. VALDÉS, Ernesto Garzón. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 139.

[17] Interpretação sinépica (Synepeik in Recht und Gerechtigkeit / Synepeics in Law and Justice) atua sobre a decisão judicial pela “ponderação das suas conseqüências” (consequencial thinking or reasoning from effects). Mediante esta ponderação direciona-se o intérprete-aplicador ao pensamento através de conseqências. Apud Fikentscher, Wolfgang, Synepeics in Law and Justice / Synepeik in Recht und Gerechtigkeit (Munich, a manuscript), 1979. Fikentscher, Wolfgang, "Synepeics," Festschrift Konstantinos Tsatsos (Athens, Ant. N. Sakkoula) 557-593, 1980. FN108. "Law" and "custom" are what philosophers call "contestable concepts." See Gallie (1955-56). Fikentscher (1977, 1979, 1980, 1988, 1995b) calls the best approach to such legal debates "synepeics," which is a Greek word translatable as "consequential thinking" or "reasoning from effects." In other words, the answer to the debate is to be found in practical consequences of law. In his view, the causes of the "effects" are modes of thought which determine the cultures, Fikentscher (1995b), 19, 21, 130ff.
Disponível em   Acesso 07 nov. 2007.

[18]  “A legitimidade das leis não se mede apenas pela correção de juízos morais, mas também pela disponibilidade, relevância, pertinência e escolha de informações, pela fecundidade da elaboração das informações, pela adequação das interpretações da situação e pelas colocações de problemas, pela racionalidade de decisões eleitorais, pela autenticidade de valorações fortes, principalmente pela eqüidade dos compromissos obtidos”. HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia entre facticidade e validade. Trad. de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 290.

[19] SILVEIRINHA, Maria João. Democracia deliberativa e reconhecimento; repensar o espaço público. Disponível em:< http://www.labcom.ubi.pt/agoranet/06/silveirinha_democraciadeliberativa.pdf>Acesso em: 08/11/2007.

[20] No sentido de Häberle a interpretação constitucional não é função de um único órgão, mas de todo o povo. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e 'procedimental' da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Editora: Sérgio Antonio Fabris Editor (Safe), 1997.

[21] Decisão sobre hipótese nos seguintes termos: “Poderá haver, no presente caso, o denominado "efeito multiplicador".(grifamos) SS 1.836-AgR/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, Plenário, unânime, DJ 11.10.2001.

[22] Platão, segundo Zagrebelsky e Martini, afirmou em uma de suas cartas (VII,344) que é impossível definir a justiça em abstrato: o que pode ser feito em concreto, somente a pessoa justa (...). ZAGREBELSKY, Gustavo e MARTINI, Carlo Maria. La exigencia de justicia.  Trad. De Miguel Carbonell.  Madrid: Editorial Trotta, 2006, p. 26.


*Mestre em Direito Pela Universidade Gama Filho - Rio de Janeiro. Professor de Direito Constitucional no Curso de Graduação e Especialização na Universidade Estácio de Sá.

Atividade do autor:
  • Professor no Cursos de Graduação e Pós-graduação na Universidade Estácio de Sá
  • Mestre em Direito - Universidade Gama Filho - Rio de Janeiro
  • Especialista - Universidade Estácio de Sá - Rio de Janeiro
  • Extensão - Universidade de Burgos - Espanha


Última alteração em 10-01-2008 às 03:16 pm


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