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Em direito bancário, mais especificamente no que se refere ao Sistema Financeiro da Habitação, um dos contratos mais comuns é aquele firmado entre o Banco e o adquirente de casa própria, em que é disponibilizado um capital para a compra do imóvel, sendo este dado em garantia hipotecária ao credor (Banco), permanecendo a posse e propriedade do bem, com o devedor.
Assim, podemos simplificar o conceito de garantia hipotecária da seguinte forma: È quando o devedor apenas indica um bem que seja do mesmo valor (ou mais valioso) que a dívida ao credor e, em caso de inadimplemento da dívida, referido bem servirá para pagamento ao credor.
O contrato particular de mútuo (geralmente empréstimo de capital) que preveja alguma garantia, constituindo hipoteca sobre um bem, conhecido também como contrato de hipoteca, é titulo executivo judicial, desde que o mesmo contenha a assinatura de, no mínimo, 2 (duas) testemunhas.
Assim, podemos dizer que, inadimplido o contrato pelo devedor, a garantia hipotecária por si só é exigível, goza de liquidez e, havendo certeza na obrigação, possui executibilidade.
Embora pareça claro, deve ser salientado que o contrato celebrado entre o agente financeiro e os mutuários para aquisição de imóvel é um contrato de mútuo com garantia hipotecária.
O imóvel, ofertado em garantia e que deve constar, necessariamente no Instrumento do Financiamento, é hipotecado em primeiro grau ao Banco, nos moldes previstos na Lei 5.471/71, que é a Lei que rege as ações executivas em sede do Sistema Financeiro da Habitação.
O objetivo do credor, no contrato de mútuo, é ter seu crédito garantido e, por ser um contrato regido por regras do Sistema Financeiro de Habitação, exige-se que a hipoteca sobre o imóvel seja primeira e especial. Assim, é criado um direito real de garantia sobre a coisa, conferindo ao credor hipotecário um direito erga omnes e o da satisfação de seu crédito através da hipoteca sob o bem imóvel adquirido e dado como garantia.
Hipoteca é um direito real, pelo qual o produto da venda judicial do imóvel fica destinado ao pagamento da dívida. Inscrita a hipoteca em primeiro lugar, o seu titular, daí em diante, tem assegurado o direito de fazer vencer, judicialmente o imóvel para, com o respectivo produto, pagar-se precipuamente.[1]
A hipoteca sujeita determinado imóvel ao pagamento de uma dívida, sem transferência da posse do bem gravado ao credor. É por ser um direito real que se afirma que a hipoteca adere à coisa, conferindo ao credor o direito de seqüela, onde quer que ela vá, com quem quer que ela esteja.
Por ocasião da aquisição de imóvel, que está validamente hipotecado, com o gravame devidamente registrado, o imóvel dado como garantia se vincula ao pagamento da dívida, de modo que caso o mutuário venha a se tornar inadimplente, o credor, para satisfazer o seu direito de crédito poderá executá-lo e, na execução de crédito hipotecário, a penhora recairá sobre a coisa dada em garantia, obrigatoriamente.
Relativamente ao contrato de financiamento imobiliário, após inadimplido, torna-se título executivo extrajudicial previsto no art. 585, III, do Código de Processo Civil, constituindo um crédito hipotecário, o qual é exigível. ou seja, o crédito está garantido com direito real de hipoteca, que obviamente, deve ser líquido e certo.
E é exatamente isto que ocorre nas execuções hipotecárias previstas na Lei 5.741/71. O contrato de financiamento firmado entre Agente Financeiro e mutuário (o qual possui garantia hipotecária) é título executivo! E isto não há duvidas, sendo que o mesmo somente tornar-se-á exeqüível quando a dívida oriunda do mesmo for líquida, certa e exigível.
Não obstante a natureza de garantia da hipoteca, possuindo força executiva, ressalta-se que a hipoteca é acessória ao contrato, posto que, em caso adimplemento contratual, a mesma desaparecerá.
Assim, somente em caso de impontualidade e descumprimento contratual por parte do devedor, haverá um crédito que, vencido e não liquidado, enseje a execução[2].
Se tal crédito estiver espelhado em contrato de mútuo, assinado por duas testemunhas e devidamente registrado na matrícula do imóvel, o credor poderá utilizar como título executivo referido contrato, autorizando o ajuizamento de execução de título extrajudicial, sendo referido título, o contrato de hipoteca (ou contrato de mútuo com garantia hipotecária).
No mesmo sentido, confira a lição de L. R. WAMBIER, E. TALAMINI e FLÁVIO R. C. DE ALMEIDA[3]: “Já os títulos executivos extrajudiciais têm sua criação legislativa inspirada naquela segunda ordem de motivos acima exposta. São atos que abstratamente indicam alta probabilidade de violação da norma ensejadora da sanção e que, por isso, recebem força executiva. Confiram-se alguns deles:
c) os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese de caução, bem como os de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulta morte ou incapacidade (art. 585, III)
c.1) As quatro primeiras hipóteses referem-se a direitos reais de garantia, que têm sua disciplina geral nos arts. 755 e seguintes do Código Civil (penhor: art. 768 e seguintes; art. caução 789 e seguintes; anticrese:art. 805 e seguintes; hipoteca: art. 809 e seguintes).
Quando, nesses casos, a garantia for constituída para assegurar o pagamento de dívida, o contrato funcionará como título executivo contra quem deu a garantia, com a atividade executória recaindo sobre o bem afetado. Contra o devedor principal, a possibilidade de execução dependerá de a dívida principal também estar representada em titilo executivo.” (g.n.)
Ainda, apesar de tudo o que já foi exposto e a título de ilustração, veja-se o que dispõe a já referida Lei n.º 5.741/71:
Preâmbulo: “Dispõe sobre a proteção do financiamento de bens imóveis vinculados ao Sistema Financeiro da Habitação”. (grifamos)
“Art. 1º. Para a cobrança de crédito hipotecário vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação criado pela Lei n. 4.380/64. de 21 de agosto de 1964, é lícito ao credor promover a execução de que tratam os arts. 31 e 32 do Decreto-Lei n. 70, de 21 de novembro de 1966, ou ajuizar a ação executiva na forma da presente lei.”(g.n.)
“Art. 2º. A execução terá início por petição escrita, com os requisitos do art. 282 do Código de Processo Civil, apresentada em três vias, servindo a segunda e terceira de mandado e contrafé, e sendo a primeira instruída com:
I – o título da dívida devidamente inscrita.” (g.n.)
(...)
E não há dúvida, da mesma forma, que o título executivo a que se refere o inciso I, do art. 2º da Lei 5.741/71 é o contrato de financiamento.
Ainda, quando o art. 1º menciona que é lícito ao credor, promover a cobrança de crédito hipotecário por meio de ação de execução, é clara a autorização legal para a executibilidade do contrato de hipoteca.
Ainda, confira entendimento exarado pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL. GARANTIA HIPOTECÁRIA PRESTADA POR TERCEIROS. PENHORA SEM QUE OS HIPOTECANTES FIGUREM NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. INADMISSIBILIDADE.
A lei considera o contrato de garantia real como título executivo.
Logo, o terceiro prestador da garantia pode ser executado, individualmente. Todavia, se a execução é dirigida apenas contra o devedor principal, é inadmissível a penhora de bens pertencentes ao terceiro garante, se este não integra a relação processual executiva. Recurso a que se dá provimento.”[4]
Assim, resta demonstrado claramente que o Credor, para satisfação do seu direito de crédito, tem a possibilidade de executar um débito resultante de contrato celebrado com o devedor e não executar o imóvel dado como garantia (sendo que o mesmo apenas responde como garantia ao financiamento, em caso de inadimplemento).
Dessa forma, buscar-se-á a satisfação do crédito, visando a restituição do capital financiado através da alienação da coisa dada em garantia.
[1] Azevedo Marques – A hypoteca: doutrina, processo e legislação, 3ª ed., RT, SP: 1933, p. 29
[2] MARCATO, Antonio Carlos (Coord). Código de Processo Civil Interpretado. Ed. Atlas. São Paulo: 2004.
[4] REsp 302.780/SP. 3ª Turma do STJ, Rel. Min. Nancy Andrighi. D.J. 08.02.2002 |
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