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O DIREITO E O DEVER DE FISCALIZAÇÃO E SUPERVISÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE PELOS GENITORES
ASPECTOS CONTROVERTIDOS
RESUMO
Despido de pretensão de esgotar o tema nos estreitos limites de um artigo acadêmico, o presente estudo cuida de abordar assunto que não é novo, mas, reclama abordagem consentânea com a realidade irreversível derivada da substancial modificação dos contornos sociais e jurídicos da família e do Direito de Família na pós-modernidade.
Temática que, normalmente, sequer despertaria a atenção, é grandemente dificultada por fatores endógenos que interferem diretamente em seu exame e abordagem, especialmente, pela reinserção no contexto jurídico de conceitos havidos como intangíveis até a primeira metade do século passado, a começar pela própria conceituação jurídica de família, que é perpassada pela rediscussão do jusnaturalismo[1] e introdução de considerações psicanalíticas ou sociológicas impregnadas por sectarismos e imprecisões, inadmissíveis para quem se dispõe a investigação científica, resultante de mornos debates entre estudiosos e intérpretes do Direito, sem desprezar o desserviço que prestam os curiosos e seus palpites desarrazoados.
É nesse quadro que se enfrentam os aspectos controvertidos acerca do direito e dever de fiscalização e de supervisão que têm os genitores em relação à sua prole, em especial, quanto a sua concretude e efetividade.
Palavras-chave: Direito e Dever de Fiscalizar. Criança e Adolescente. Garantia a Vida Digna. Distribuição Isonômica entre Genitores.
Keywords: Right and Duty to supervise. Child and Adolescent. Guarantee a dignified life. Distribution equality between parents.
INTRODUÇÃO
"O que se faz agora com as crianças é o que elas farão depois com a sociedade."
(Karl Mannheim)
Tem-se, não raro, a impressão de que vaidades pessoais e outros interesses menores conduzem esse essencial debate para além do razoável, como se fora possível à ciência reinventar o fato, redefinir a sociedade e impor comportamentos idealizados a partir de premissas descompromissadas com a realidade.
Não por acaso cunhou-se a expressão Direito das Famílias em oposição ao gênero Direito de Família, que se presta muito mais a confundir do que esclarecer, na exata medida da confusão e imprecisão conceitual e terminológica que encerra.
A beleza do Direito reside precisamente em sua dialeticidade e nada mais instigante do que enfrentar as dificuldades que se apresentam na dinâmica de seu estudo com vistas a seu aperfeiçoamento, nada obstante os retrocessos que forçam a rediscussão de axiomas dogmáticos[2] que ressurgem, em grande parte, em razão de casuísmos, vaidades e deliberações menores de política judiciária.
Retoma-se, assim, o enfrentamento das questões que envolvem o direito e dever que têm os pais de fiscalizar ou supervisionar o desenvolvimento dos filhos em exercício igualitário desses atributos inerentes ao poder familiar, considerados os parâmetros da paternidade responsável e os valores regentes, elevados a condição da garantias fundamentais, como o direito à vida com dignidade.
Direito à vida com dignidade, analisado em profundidade, importa na síntese do que se inscreve no Preâmbulo e especificamente nos artigos 1º e 5º da Constituição da República.
Esclareça-se que este trabalho tem como foco as relações de parentalidade confundidas na relação entre pais e filhos, não se enfrentando aquelas que, embora exijam obediência ao preceito, tenham outra origem, como a tutela ou curatela de incapazes, por exemplo.
Interessa especialmente ao estudo da matéria as dificuldades práticas da realização desse direito e dever e, conseqüentemente, a indicação de caminhos possíveis, juridicamente razoáveis a sua implementação.
Não há novidade na imposição legal aos genitores de cuidar e fomentar esforços no amparo, proteção e cuidados quanto ao desenvolvimento normal, saudável de sua prole, preparando-a para a vida sob balizas éticas e morais inerentes ao contexto social em que se inserem.
Embora, no passado, a proteção à infância e juventude fosse tímida e limitada[3], vale lembrar que o Brasil é signatário da Declaração dos Direitos da Criança, aprovada, unanimemente, em 20 de novembro de 1959, que adota integralmente a Doutrina da Proteção Integral da Criança e do Adolescente, e repete e alarga o que já continha Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assembléia Geral em 1948[4], e se não honrou e cumpriu o solene pacto internacional, há que se perquirir as causas e, sem dificuldades, quem conhece a História contemporânea desta nação, as encontrará com sobras.
A despeito da insuficiência das disposições constitucionais e da legislação menorista experimentada até a conquista histórica de uma carta fundamental positiva e humanista[5] que alberga amplamente direitos sociais, há que se ponderar que o Código Civil de 1916 continha dispositivos relativos ao exercício do pátrio poder que asseguravam proteção aos infantes, tanto quanto o Código Penal, sempre que estes estivessem envolvidos em qualquer dos pólos da relação jurídico-penal.
A bem da verdade, conjugadas as disposições gerais até então vigentes, com as extravagantes, nunca se suprimiu de um genitor, pelo fato de não deter a guarda natural ou legal de sua prole, o direito de exercer os direitos e cumprir as obrigações inerentes ao pátrio poder, hoje, rebatizado como poder familiar.
Obviamente que não merece apologia a legislação revogada ou derrogada. Pretende-se, somente, registrar que o caminho para o exercício do pátrio poder, ainda que de forma limitada, sempre esteve à disposição do genitor alijado do exercício do dever de guarda de sua prole.
Com a promulgação da Constituição da República, em 05 de outubro de 1988, de cunho dirigente, alcunhada como “Constituição cidadã” pelo ilustre homem público, Ulysses Guimarães, a infância e juventude brasileiras, finalmente, se fizeram destinatárias privilegiadas de garantias pétreas e efetivas, inspiradas na doutrina da PROTEÇÃO INTEGRAL DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE, até então confinadas decorativamente nos pactos internacionais assinados e covardemente desatendidas.
A vontade soberana da nação quanto à proteção aos seus infantes se traduz na Constituição Republicana de 1988, em vários dispositivos imperativos e cogentes[6], cuja clareza desafia a inteligência de qualquer intérprete diante de reiteradas infrações perpetradas contra estes que, antes e acima de qualquer outro propósito, deveriam ser alvo da imediata intervenção do Estado em seu socorro.
Seguiu-se à nova e bem-vinda ordem constitucional, a edição da Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, logo apelidada de ECA, que veio a regulamentar detalhadamente o que já era suficientemente claro na regra-matriz, tanto é verdade que reproduz integralmente os dispositivos constitucionais que lhe serviram de base.
Após acirradas discussões e remendos o ECA, finalmente, foi entregue à nação e mereceu aplausos, inclusive, de Estados estrangeiros e de juristas de escol.
As expectativas eram amplas, esperava-se que da aplicação dos preceitos, especialmente os de política de proteção aos infantes, pormenorizados nos artigos 86 a 89, do Estatuto, resultassem proveitos suíços em relação às gerações que, dignamente amparadas, se encarregariam de desmentir Stephen Zweig[7], tornando o Brasil no país do presente, em perene reconstrução de suas instituições[8], a fim de alcançar as metas de desenvolvimento material e humanitário, dignas de torná-lo paradigma para o mundo, pelo menos, quanto a sua infância e juventude.
Atingida a maioridade, lamentavelmente, o ECA não passou nem perto de suas finalidades e, o que é mais grave e lastimável, incorporou o espírito das codificações anteriores, inspiradas Doutrina da Situação Irregular, transformando-se em mais uma edição de “um código penal de menores”, sem sê-lo.
Como conceber que um Estatuto que tem como gênese a doutrina da proteção integral seja interpretado e aplicado à luz do mundialmente superado modelo da situação irregular? Como conceber que nem mesmo nos processos que têm como objeto direto ou indireto, a proteção a interesses e direitos de infantes, os dispositivos do ECA sequer sejam mencionados?
A resposta não é simples, tampouco doce e, muito menos, agradável para qualquer indivíduo decente. A resposta necessariamente decorre da usurpação da cidadania mediante a adoção de artifícios vis pelos poucos privilegiados que se adonaram da República, pavimentando seus degraus com as esperanças de toda a nação: a esperança de que da redemocratização do país resultasse cidadania plena. A propósito, não especificamente sobre o tema do presente trabalho, vale repetir [9]:
A nobreza continua a chafurdar cinicamente sobre direitos fundamentais dos cidadãos, ainda havidos como reles súditos ou repulsivos plebeus, sem perceber que, ela própria, com seus excessos, trabalha pela ruína do estado de coisas que a sustém.
Quando escrevi sobre isso[10], supunha que, no tempo da História, não assistiria ao colapso do Judiciário, resultante de seus próprios excessos. Vejo que me enganei.
Lamento que a sociedade reaja por desespero e não por ideologia. Mas, como esperar por uma sociedade ideologicamente livre e pensante, se dela foi subtraída a pedra fundamental da cultura, da pluralidade cultural, política e ideológica?]
Pergunto à minha filha o que ela vem aprendendo na escola sobre civismo, moral, ética, direito, liberdades (do pensar ao agir) e, tristemente, vejo em seus olhinhos lindos a expressão da surpresa de quem se vê indagado acerca da possibilidade da existência dos buracos de minhoca (Wormholes), ou mesmo das travessuras do E.T. de Varginha ...
Significa que mais uma geração servil e alienada está pronta para engordar esses rapinantes oportunistas que “democraticamente” tomaram o Poder, deram uma banana para o populacho que acreditava em liberdade e democracia e, hoje, assiste, com plácida naturalidade, que o rei não saiba de nada; que seus nobres saqueiem a nação; e que os magistrados aplaudam de pé, afinal, desse bolo, fartam-se de generosa fatia.
Lamento por essa nação sem noção!
Assim, tem-se uma nação formal, tão perfeita quanto possível, inspirada em modelos legislativos invejáveis que, imediatamente, trazem à memória a preleção de Pangloss ao pequeno Cândido, para quem “sem causa não há efeito [...]” e como vivia confortável situação, asseverou acerca do “melhor dos mundos possíveis [...]”:
“Está provado, dizia, que as coisas não podem ser de outra maneira, porque, sendo tudo feito para um fim, tudo existe necessariamente para o melhor dos fins.”[11]
Ao mesmo tempo, há a nação real, aquela que, como Pangloss, alheia às misérias circundantes, também acredita que tudo conspira a seu favor: trata-se do pensamento da nobreza!
Machucada, mas, ainda confiante, dada a juventude da democracia que subiu a rampa do Palácio do Planalto, sobre o nobilíssimo tapete do voto popular e direto, a sociedade aguardava a entrada em vigor do novo Código Civil que, embora mutilado e já vencido pelo tempo, sugeria a retomada do curso democrático e de direito dessa nave sem comando.
A Lei nº 10.406, de 10/01/2002, de imediato, frustrou as expectativas, vencida que estava pelas profundas modificações sociais, tecnológicas, econômicas etc., consolidadas ao longo dos anos de sua tramitação, mas, mesmo assim, trouxe modificações de especial interesse e relevo no âmbito do Direito de Família, notadamente quanto às relações entre pais e filhos.
Sem fugir à regra, remendada, gerou grande inquietação com a introdução de novos dispositivos acerca do poder familiar e seu exercício, em especial, quando estabeleceu o regramento da guarda compartilhada.
Genitores ainda sob o jugo de um regime de convivência familiar pior do que aquele deferido a presidiários condenados por toda espécie de crime, rapidamente, procuraram rever a situação com o propósito de efetivamente participar da vida, do desenvolvimento, de seus filhos.
Curiosamente, descobrem ser titulares desse direito e dever após a edição do novo Código Civil, como se há 20 anos já não o tivessem por força de garantia constitucional; como se há 18 anos não o tivessem ratificado e detalhado pelo ECA.
Enfim, a questão tormentosa que enseja o presente estudo circunscreve-se exatamente na definição dos meios possíveis e juridicamente recomendados para assegurar a efetividade desse direito.
DO DIREITO DE FISCALIZAR
Dentre incontáveis e imperdoáveis imprecisões terminológicas, o legislador comete mais uma, a de estabelecer como “direito de fiscalizar” o direito e dever que têm os pais – igualitariamente – de acompanhar e participar da educação e da manutenção da prole comum, agindo de forma cooperativa no sentido de suprir suas necessidades e interesses, zelando por seu desenvolvimento saudável e suficiente para torná-la apta à plena inserção social, educacional, profissional etc., compatível com o meio ao qual pertença e com possibilidades, ainda, de ampliação desse horizonte.
Fiscalizar significa “Submeter a atenta vigilância, sindicar (os atos de outrem).[12]” e submeter significa “Reduzir à obediência, à dependência; sujeitar, subjugar”.[13] Supervisionar significa “Dirigir, orientar ou inspecionar em plano superior. [Sin., bras.: supervisionar.]”[14].
Não é, portanto, difícil constatar a agressão à axiologia fundamental que decorre do emprego desastrado da equivocada terminologia, afinal, teleologicamente, conforme expresso na Constituição da República; no ECA; e em outros pontos da legislação infraconstitucional; a intenção inserta na nova disciplina dos direitos e deveres inerentes ao poder familiar é a de equilibrar a autoridade parental igualitariamente – a isso se chama de função social, na precisa medida em que reduz assimetrias – jamais a de estabelecer ou perenizar modelo que, historicamente, se revelou injusto e, sobretudo, extremamente nocivo aos interesses e direitos dos envolvidos nessa relação.
A julgar pela redação legal, tem-se por intocada a situação de beligerância e fomentada a animosidade entre guardião e não-guardião, este último figurando como espada de Dâmocles[15] sobre aquele.
Decorre, também, dessa imprecisão terminológica, a impressão de que tal direito diga respeito somente às questões de ordem patrimonial, notadamente, ao uso da verba alimentar.
Conforme assinalado acima, o direito e dever de fiscalizar é muito mais amplo, abrangente e profundo, dado que tem como finalidade atender ao melhor interesse da criança e do adolescente, princípio que decorre da Doutrina de Proteção Integral.
Vale lembrar que antes mesmo da promulgação da Carta de 1988, já previa o artigo 15, da Lei nº 6.515/77, que o direito de visita fosse fixado com vistas ao atendimento primordial dos interesses dos filhos, uma vez que a participação dos pais é de suma importância para o desenvolvimento do ser humano em formação e fixação de valores, e o artigo 20, da mesma lei, dispunha que ambos os pais, de acordo com as suas condições financeiras, permaneciam obrigados a manter seus filhos.
Fixado o conceito, vale lembrar que, embora o texto legal passe a impressão de que esse direito e dever tenha como destinatário o não-guardião, à luz da Doutrina da Proteção Integral e da disciplina constitucional no que toca a família, na verdade, é regra cogente e imperativa aos genitores, à família, à sociedade e ao Estado.
Neste contexto, exemplificativamente, também compete ao guardião zelar pela fiscalização do efetivo cumprimento das obrigações do não-guardião, não lhe sendo lícito, em nenhuma hipótese, dispor de direito alheio em nome próprio, perdoando atrasos ou a ausência de pagamento das pensões; tolerando abusos e excessos perpetrados pelo não-guardião em face da prole (castigos imoderados; descumprimento de horários ou de obrigações como convívio familiar, cuidados com a saúde, higiene, educação etc.; exposição da prole a situações de risco pessoal, psicológico, moral, social, material etc.).
Em outras palavras, o direito e dever de fiscalização é via de mão dupla, ao contrário do que sugere o mal escrito dispositivo legal. Ou seja, o que se elegeu como valor fundamental, nesse aspecto, é o exercício da paternidade responsável por ambos os genitores, em cooperação, sempre tendo como norte o melhor interesse da criança e do adolescente, figurando o Estado como seu principal garante.
Observada a moderna hermenêutica, tem-se que o direito e dever de fiscalização que alguns lidadores do Direito, pouco afeitos à arte de interpretar, entendem como exclusivos do não-guardião, a bem da inteireza positiva da legislação constitucional e infraconstitucional, integradamente interpretada, compete também ao guardião, assim como, à sociedade e ao Estado. É a conclusão que se extrai com facilidade da Constituição da República e do Estatuto menorista (Artigo 226, § 5º; Artigo 227 e Artigo 229, da CRFB; Artigo 4º, do ECA). Lamenta-se que tanto um, quanto outro seja agredido cotidianamente e mediante a chancela judicial.
Será necessária a edição de mais uma lei para obrigar o Judiciário a aplicar o Estatuto a todas as crianças e adolescentes e não como se fora um código penal infanto-juvenil, aplicável somente aos desafortunados menores, vítimas de abandono, violência, ou autores e/ou atores de atos infracionais e crimes?
É bem possível, considerada a proliferação inútil de leis que remetem ao cumprimento de outras relativas ao mesmo objeto. A situação alcançou ponto que coloca o Brasil na ridícula e risível situação de ter arcabouço legal conhecido por nomes próprios ou de grupos: Lei Maria da Penha; Lei Seca; Lei da Guarda Compartilhada etc.
Tudo o que essas leis disciplinam já contava com regramento anterior suficiente, mas, se os holofotes se acendem diante de um determinado caso, por que não aproveitar a oportunidade para angariar notoriedade, editando mais um diploma imprestável?
Não bastasse a Constituição da República, indaga-se acerca da dificuldade de compreensão do detalhamento que traz o Estatuto, por exemplo, nos seguintes artigos:
Art. 3º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.
Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.
Art. 5º Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.
Art. 6º Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
Curiosa a redação dada ao artigo 6º que repete o que já dispunha e dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942), mas, confirma a tese de que o sistema legislativo brasileiro só produz leis efetivas, se confirmadas por outras de mesmo teor, e, no caso, o acréscimo emprestado ao referido dispositivo, na verdade, se contém na primeira parte do artigo, verbis:
Art. 5º - Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Superada a tarefa de conceituar o chamado direito e dever de fiscalização, seu alcance, profundidade vertical e horizontal e identificados os seus sujeitos, cumpre o enfrentamento da questão de ordem prática traduzida na dificuldade que muitos têm diante da forma de concretizá-lo.
DO EXERCÍCIO DO DIREITO E DEVER DE FISCALIZAR
Compete aos pais em cooperação, juntos ou não, independentemente de seu estado civil, prover assistência moral e material de sua prole. Desnecessário repetir o que se contém desde a Constituição da República ao Estatuto da Criança e do Adolescente, passando pelo Código Civil, quanto a previsão legal (reserva legal) desse direito e dever.
Com base no princípio fundamental da paternidade responsável combinado com o poder e dever de fiscalizar a criação (lato senso) dos infantes, e com a introdução oficial do compartilhamento da guarda, há que se entender que o não-guardião (que sempre teve!) goza de legitimidade e interesse para agir por si e/ou representando ou assistindo a prole ou parte dela, para - se reunir fundados indícios ou provas de malversação ou de inadequada aplicação dos alimentos, de quaisquer outros direitos patrimoniais ou de violação a direitos e interesses extrapatrimoniais - movimentar a máquina judiciária a fim de apresentar o impasse para obter sua solução, mediante processo dialógico, em contraditório e isonômico.
Merece destaque o fato de que acima da questão relativa à guarda, a Carta de 1988, estabeleceu de forma absolutamente clara a imposição do compartilhamento igualitário do direito e dever do poder familiar. A regulamentação infraconstitucional, portanto, quanto a disciplina do exercício da guarda em nada pode limitar o comando fundamental constitucional.
O desapego à hermenêutica constitucional chega a causar perplexidade na medida em que se vê tamanha comemoração pela introdução no ordenamento infraconstitucional da guarda compartilhada, quando se tem desde 1988, como garantia pétrea, o compartilhamento do poder familiar, envolvendo, além da família, a sociedade e o Estado [!].
Obnubilados, ainda, pelas sombras quase medievais do positivismo dos códigos, esse fato não foi visto como deveria pelos intérpretes, estudiosos e aplicadores do Direito.
Retoma-se, assim, o fio condutor do ideário desenvolvido neste conciso estudo, lembrando que a lei prevê claramente a hipótese quando diz que, havendo dissenso entre os pais, as questões relativas aos filhos deverão ser levadas a juízo para que sejam resolvidas por decisão judicial proferida em procedimento em contraditório, consoante se infere da dicção combinada dos artigos 1.631 e 1.690, do Código Civil; e artigos 98 e 148, do Estatuto da Criança e do Adolescente e, repita-se, o seu exercício independe da situação vivida pelos genitores, ou seja, a questão relativa à conjugalidade é indiferente no que tange a proteção à criança e ao adolescente.
Sob o império do artigo 5º, XXXV, da Constituição da República, decorre o regramento pertinente ao procedimento necessário a assegurar o exercício desse direito e dever.
Vale, portanto, a boa e velha regra que recomenda a aplicação do direito pela via comum, sempre que para a hipótese não se aplique procedimento específico ou especial, o que é, aliás, expresso nos artigos 21[16], 152 e 153, do multicitado Estatuto.
Assim, veiculam-se as pretensões relativas ao direito e dever de fiscalização pela via comum, se não houver disposição especial, com todas as possibilidades que alberga (antecipação de efeitos de tutela; cautelares etc.), desde que as causas de pedir se sustentem em fatos realmente relevantes e não em mera pretensão à satisfação de caprichos, vingança e outros interesses menores que geralmente movem o não-guardião.
Nesse sentido vale repetir as didáticas ponderações feitas por Francismar Lamenza[17], ao comentar os parágrafos únicos, dos artigos 1.631[18] e 1.690[19], do Código Civil, respectivamente, verbis:
Em se tratando de exercício conjunto do poder familiar pelos pais, é natural que vez ou outra surja divergência entre eles no tocante a esse múnus. Diante desse impasse, qualquer dos pais tem a garantia de acesso ao Poder Judiciário para a solução do conflito existente. Essa solução também é prevista no art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual indica a autoridade judiciária competente para resolver a pendência. A própria Lei n. 8.069/90 aponta a competência para tanto: será do Juízo da Infância e da Juventude (art. 148, parágrafo único, d), desde que no caso haja falta, omissão ou abuso de qualquer dos pais (art. 98, II).
[...]
Esse parágrafo consagra a igualdade entre homem e mulher em obediência aos preceitos da Constituição Federal de 1988.
Não havendo consenso entre os pais no que se refere à administração dos bens dos menores, podem os interessados recorrer ao auxílio da mediação familiar, entretanto, não havendo possibilidade de acordo, o caminho a seguir é a submissão ao Judiciário, que decidirá levando em consideração o melhor interesse dos menores.
Em arremate a essas conclusões, não se afigura excessiva ou discrepante a lição de Paulo Roberto de Figueiredo Dantas[20], verbis:
3.5 - Titularidade e exercício do poder familiar
Nos termos do art. 21, do Estatuto da Criança e do Adolescente, em plena vigência, conforme demonstrado supra, confere a titularidade do poder familiar ao pai e à mãe, em igualdade de condições.
O Código Civil de 2002, em seu art. 1.631, de maneira semelhante, determina competir aos pais o exercício do poder familiar, durante o casamento ou união estável, assegurando a qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo. Assevera, ademais, que, na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá o poder familiar com exclusividade.
“Art. 1631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz, para solução do desacordo.”
O dispositivo legal em comento, ao dispor que o poder familiar compete aos pais, não implica em considerar que os genitores são os únicos titulares ativos do instituto, e os filhos, os sujeitos passivos.
Com efeito, conforme nos esclarece Paulo Luiz Netto Lôbo6, “para cumprimento dos deveres decorrentes do poder familiar, os filhos são titulares dos direitos correspectivos. Portanto, o poder familiar é integrado por titulares recíprocos de direitos”.
Ademais, é importante asseverar-se que, a despeito do artigo em comento fazer menção ao poder familiar apenas na constância do casamento e da união estável, não há dúvidas de que aquele instituto também será perfeitamente aplicável para o caso de pais separados ou que tiveram filhos fora daquelas hipóteses de união descritas no artigo.
O art. 1.632, do novo Código Civil, dispõe que a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não excluem o poder familiar dos pais, restando inalteradas as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. Eis os seus termos:
“Art. 1632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.”
Essa regra guarda perfeita harmonia com o que dispõe o mesmo Código Civil, no art. 1.589. Esse último dispositivo confere o direito ao genitor, que não for o guardião do menor, em razão de separação judicial, não só o direito de visitá-lo e de tê-lo em sua companhia, como também fiscalizar sua manutenção e educação.
“Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.” (grifou-se)
No mesmo sentido, a regra do art. 1.579, do Código Civil de 2002, relativa à manutenção dos direitos e deveres dos pais em relação aos filhos, após o divórcio do casal, in verbis:
“Art. 1.579. O divórcio não modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.
Parágrafo único. Novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, não poderá importar restrições aos direitos e deveres previstos neste artigo.”
Essa regra nos remete ao quanto disposto no art. 1636, também do Código Civil de 2002, que ressalta que o novo casamento ou estabelecimento de união estável do genitor não implica em perda do poder familiar em relação aos filhos da anterior relação, que continuará a exercê-los sem qualquer interferência do novo consorte.
“Art. 1.636. O pai ou a mãe que contrai novas núpcias, ou estabelece união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direito ao poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro.
Parágrafo único. Igual preceito ao estabelecido neste artigo aplica-se ao pai ou à mãe solteiros que casarem ou estabelecerem união estável.”
Mencione-se, por fim, a regra do art. 1.633, do novo Código Civil, que prevê o exercício exclusivo do poder familiar, pela mãe, do filho não reconhecido pelo pai.
“Art. 1.633. O filho, não reconhecido pelo pai, fica sob o poder familiar exclusivo da mãe; se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, dar-se-á tutor ao menor.”
Essa hipótese de exercício exclusivo do poder familiar não será necessariamente permanente. Para que deixe de o ser, basta que o pai do menor o reconheça, ou que a paternidade seja reconhecida por meio de sentença.
Conforme assinalado ao longo desse breve estudo, as dificuldades de natureza prática que têm provocado tanto dissenso entre estudiosos, intérpretes e lidadores do Direito, quanto a legitimidade, forma e abrangência do direito e dever que o motiva, na verdade, encontra-se muito bem delineado nos textos legais apontados, cuja exegese aponta para o caminho correto da interpretação do instituto de forma a lhe emprestar concretude.
(Continuação) |
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