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Há dois meses atrás a imprensa brasileira publicou fatos que chocaram a sociedade: os atos secretos do Senado. Como amplamente divulgado, o atual Presidente do Senado – José Sarney – foi acusado de praticar atos secretamente, ou seja, sem propiciar a devida publicidade àqueles atos.
Em sua maioria, os atos praticados por aquele legislador implicaram em gastos públicos. A cada mês, os noticiários demonstravam a quantidade cada vez maior de atos secretos descobertos. Por meio de tais atos ocultos, servidores daquela casa legislativa foram promovidos, erigiram-se novas funções públicas comissionadas, bem como as novéis funções públicas comissionadas encontravam-se preenchidas por consangüíneos e afins do dito agente político e outros coligados.
Não se chegou ao número certo de atos ocultos, conquanto o mais expressivo veiculado na imprensa dê conta de 952 atos secretos, consoante informou 28/09/2009 a Folha de São Paulo, em seu periódico virtual.[1]
Primeiramente, a resolução de tal problema clama por uma triagem de todos os atos praticados. Ato contínuo, a classificação dos mesmos, bem como os efeitos deles decorrentes. Propor-se-á, entretanto, uma sucinta solução jurídica para a crise erigia no Senado Federal, à luz dos princípios mais comezinhos da ordem jurídica pátria.
Qualquer acadêmico de direito do primeiro semestre sente-se perdido, porque as disciplinas por ele estudadas parecem não fazer muito sentido junto a aspiração acadêmica daquele projeto de operador do direito.
A bem da verdade, tais créditos adquiridos no primeiro ano são intróitos necessários à boa compreensão do sistema jurídico. Mas saibam: qualquer acadêmico de direito do primeiro ano possui base jurídica suficiente para resolver este imbróglio instaurado no poder legislativo federal.
Uma das disciplinas insertas nos primeiros semestre de qualquer academia jurídica é a denominada Teoria Geral do Estado. Nela, compreendemos o sistema estatal da República federativa do Brasil.
O artigo 1º, da Carta Política brasileira, estatui:
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:[2]
A carta política brasileira optou pelo sistema de governo Republicano, primariamente definida por Aristóteles. Trata-se do sistema de governo no qual o povo decide os rumos a serem tomados. Montesquieu pondera:
O governo republicano é aquele que o povo, como um todo, ou somente uma parcela do povo, possui o poder soberano.[3]
A filologia deste termo deriva do latim: res publica. Isto nos leva a concluir que a coisa (poder) é pública, ou seja, de todo o povo. Como o sistema brasileiro é republicano, todo o povo escolhe seus agentes políticos, conferindo a eles poder para tomar as decisões políticas, concretizando os ideais encartados pelo Poder Constituinte originário e derivado.
Ora, se a coisa é pública, não há azo para a prática de atos em oculto, porquanto os atos secretos praticados pelo mencionado agente político devem ser extirpados do mundo jurídico, reparando todos os efeitos por deles decorridos.
Pois bem. Um acadêmico de direito em estágios mais avançados – cursando o 3º ano de direito – provavelmente estará adquirindo os créditos da disciplina denominada ‘Direito Administrativo’.
No início de seu conteúdo programático, são abordados os princípios explícitos deste ramo do direito público, quais sejam: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade, Eficiência.
Este artigo valer-se-á do princípio da publicidade. Dito princípio constitucional decorre da forma de governo republicana, segundo a qual, como visto acima, a coisa é pública, isto é, do povo.
Desse modo, se a coisa pertence ao povo, todos os atos praticados pelos agentes políticos devem ser de conhecimento público, sob pena de serem maculados logo em sua gênese.
Até porque seria incongruente com o Estado de Direito a prática de um ato producente de efeitos jurídicos sobre os quais a coletividade desconheça. Imagine a majoração de alíquota tributária sem a publicação da norma majoradora. Os sujeitos passivos das futuras relações juídica-tributárias somente saberão de sua obrigação valorada após o lançamento do tributo. Isso é, portanto, um anacronismo, uma vez que atos secretos são precipuamente praticados em sistemas de governo totalitários, e não democráticos.
Maria Sylvia Zanella di Pietro assevera:
O princípio da publicidade, que vem agora inserido no art. 37 da Constituição, exige ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas em lei [4]
As atitudes denominadas ‘atos secretos’, nada mais são do que atos administrativos; estes infringiram o princípio em tela, porquanto se constata a vicissitude deles.
O Ordenamento jurídico pátrio admite três hipóteses de enfrentamento do ato administrativo eivado de vicissitudes. O primeiro deles é a revogação. Este instituto é de aplicação exclusiva do Poder Público. Para tanto, o Administrador Público competente resolve extirpar certo ato administrativo do mundo jurídico, com base na discricionariedade administrativa.
A segunda maneira de tratamento do ato administrativo viciado é a anulação, a qual é de iniciativa do Poder emitente (neste caso o Poder Legislativo) ou do Poder Judiciário, desde que se afigure ilegalidade no mesmo. Por força do princípio da legalidade, a anulação do ato viciado é uma medida que se impõe. Aliás, é justamente por essa obrigatoriedade que o Poder Judiciário pode controlar o ato administrativo, mormente por ferir o ordenamento jurídico pátrio. Transcreve-se a base legal:
Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.[5]
A terceira, e última maneira de tratar o ato administrativo maculado, é a convalidação. Tal instituto foi instituído no artigo 55 da Lei do Processo Administrativo Federal. Vejamos:
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
A convalidação prescinde de dois requisitos: não acarretar lesão ao interesse público, nem prejuízo a terceiros.
Este instituto poderia ser aplicado ao caso em tela. Entretanto, os atos de promoção de servidores públicos, nomeação de particulares às funções comissionadas jamais poderiam ser convalidados. Isto porque tais máculas causaram lesão ao erário público.
Por outro lado, ainda que existam atos convalidáveis no rol dos secretamente expedidos, mister esclarecer que tal aceitação de atos nulos poderia levar os legisladores a um mal-costume, qual seja, o de praticar atos ilegais para, posteriormente, averiguar a possibilidade de convalidação dos atos administrativos.
Hely Lopes Meirelles pontua:
A publicidade não é elemento formativo do ato; é requisito de eficácia e moralidade. Por isso mesmo, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exiquibilidade, quando a lei o regulamento a exige.[6]
Já Celso Antonio Bandeira de Mello afirma:
Consagra-se nisto o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (artigo 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.[7]
Os referidos autores aquiescem: atos secretos devem ser anulados! Entretanto Eles divergem no que tange à maneira de declarar a nulidade do ato administrativo oculto. Hely Lopes Meirelles pugna pela expedição de outro ato secreto revogador do primeiro ato. Já Celso Antonio Bandeira de Mello entende que o ato administrativo secreto, ao desrespeitar o princípio em voga, jungiu-se de nulidade letal. Assim, não há que se falar na expedição de ato anulatório, quando o primeiro deles sequer deve ser considerado no mundo jurídico - opinião da qual me filio.
Há um consenso entre ambos os juristas: os atos secretos não podem ser convalidados. Entretanto, eles divergem quanto a extirpação deste ato do mundo fenomênico. A divergência existente refere-se, pura e simplesmente, à extirpação do ato administrativo oculto.
Destarte, por todos os ângulos jurídicos de observação dos atos secretos, é cediça a necessidade de coibi-los, bem como de ressarcir o erário público por todas as atividades malévolas instrumentalizadas pelos atos secretos, sob pena de instaurar-se a impunidade e insegurança jurídica na ordem jurídica brasileira.
[1] Matéria publicada na data de 28/09/2009, entitulada: “Senado exonera ex-namorado da neta de Sarney”.
[2] BRASIL. Constituição de 1988. Portal on line < http://www.planalto.gov.br/legislacao>. Acesso em 26 out. 2009.
[3] DALLARI, Dalmo de Abreu apud Montesquieu, Teoria Geral do Estado. P. 226, Editora Saraiva, 2001.
[4] PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.
[5] BRASIL. Lei Federal nº 9784/1999. Portal online. . Acesso em 28 out. 2009.
[6] MEIRELLES, Helly Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18º Edição. São Paulo: Malheiros. 1993.
[7] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 12ª Edição. 2000. São Paulo: Malheiros. | 
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