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INFORMAÇÕES DESTE ARTIGO 
Título:O Pacto Federativo Brasileiro: Gênese, Óbices E Núcleo Essencial
Autor do artigo: :Guilherme Sandoval Góes
Qualificação (do 1o autor):Profissional
Área do Direito:Ciência Política
Ano de Publicação:2008
Fale com o autor:sandgoes@ig.com.br

PALAVRAS-CHAVE: Formação do pacto federativo brasileiro – Federalismo tridimensional brasileiro – Núcleo essencial dos direitos fundamentais – Dificuldade contra-majoritária material – O poder judiciário e a formulação de políticas públicas.

O PACTO FEDERAL BRASILEIRO: GÊNESE, ÓBICES E NÚCLEO ESSENCIAL
Os princípios merecedores de proteção, tal como enunciados normalmente nas chamadas “cláusulas pétreas”, parecem despidos de conteúdo específico. O que significa, efetivamente, “separação de Poderes” ou “forma federativa”? O que é um “Estado de Direito Democrático”? Qual o significado da “proteção da dignidade humana”? Qual a dimensão do “princípio federativo”? [1]

GILMAR MENDES




INTRODUÇÃO

O conceito de federalismo é muito amplo, pois incorpora em seu bojo um espectro de significados jurídicos que se imbricam entre si tais como a autonomia dos entes federativos, a repartição constitucional de competências, o princípio democrático, a separação de poderes, o conceito de soberania popular e muitos outros.
Em linhas gerais, o presente trabalho tem o desiderato acadêmico de chamar a atenção para o fato de que o princípio federativo, na qualidade de cláusula pétrea, ainda não tem bem delineado nem mesmo seu conteúdo jurídico mínimo, seu núcleo essencial intangível. Com efeito, o pacto federativo brasileiro ainda se encontra em construção, carecendo de maior desenvolvimento científico, seja na esfera da ciência jurídica, seja na esfera da ciência política. Nesse sentido, é tarefa de todos – doutrina, jurisprudência e legislador democrático - construir paulatinamente aquilo que seria o conteúdo jurídico mínimo do princípio federativo, seu minimum normativo orientador da atuação e das relações constitucionalmente garantidas aos Estados-membros, Distrito Federal e Municípios.

Destarte, este trabalho acadêmico colima, em um primeiro momento, examinar a evolução histórica do instituto ut supra, procurando destacar a influência da matriz teórico-conceitual estadunidense sobre o direito brasileiro. Para tanto, vamos perquirir os primórdios da formação centrípeta do federalismo norte-americano, cuja materialização se dá a partir da primeira Constituição de 1788. No plano acadêmico, neste primeiro momento, propõe-se examinar os impactos da assimilação acrítica de um federalismo alienígena por parte do legislador pátrio, gerando distorções perceptíveis até os dias de hoje.

Em seguida, investiga-se a base conceitual do assim chamado federalismo tridimensional brasileiro, modelo único no âmbito mundial, que consagra o poder municipal como ente federativo. Com efeito, a elevação do município ao patamar de entidade político-administrativa com personalidade jurídica de direito público, dotada de autonomia e competência normativa constitucionalmente estabelecida é característica originária do direito brasileiro. No dizer de Augusto Zimmermann a recepção do Município como membro federativo é uma heterodoxia deveras peculiar à organização federativa brasileira. Tradicionalmente, o Estado federal promove apenas um sistema bipartido ou bidimensional, porquanto os únicos entes federativos que costumem figurar nas constituições federais sejam a União e os Estados-membros. [2] Nesse segundo segmento temático, pretende-se ainda investigar a valorização política da esfera municipal dentro da reestruturação do pacto federativo feita pela Constituição de 1988. E assim é que vamos perscrutar questões tais como clientelismo e populismo na órbita municipal, distorções no sistema constitucional de repartição de competências das unidades subnacionais e desvios nos sistemas de representação política.

Já o terceiro e último momento de análise vai percorrer a senda das teorias do núcleo essencial dos direitos fundamentais e em especial o exame do conteúdo mínimo ou essencial do princípio federativo. Por sua maior complexidade, ênfase será dada ao estudo da doutrina e da jurisprudência pátrias, na tentativa de um primeiro esboço hermenêutico daquilo que poderia constituir o núcleo essencial do princípio federativo.

1. A FORMAÇÃO DO PACTO FEDERATIVO ESTADUNIDENSE

Para perquirir a natureza jurídica do núcleo essencial do princípio federativo com a devida densidade acadêmica, é preciso antes investigar a gênese do pacto federativo, isto é, investigar suas origens enquanto fenômeno principiológico do Direito Público.

Na verdade, o Estado Federal é um dos temas mais fascinantes do Direito Constitucional e da Ciência Política, na medida em que se mescla induvidosamente com diferentes conceitos jurídicos, “exempli argumentandi”, democracia, soberania, cidadania, separação de poderes e muitos outros. Com efeito, a temática do pacto federativo não pode mais se limitar ao debate em torno da união de Estados que abrem mão de sua soberania em prol da formação do Estado federal. Ao revés, o estudo do princípio federativo tem caráter multifacetado que abarca diferentes aspectos da organização político-social do Estado contemporâneo, cuja compreensão perpassa inter alia pela perscrutação do grau de autonomia das unidades federadas, da boa ou má repartição constitucional de competências, da efetiva distribuição igualitária de justiça e do grau de proteção dos direitos fundamentais proporcionado pela adequada organização do poder político no espaço.

E assim é que para compreender em sua inteireza o princípio em comento, insta, em um primeiro momento, revisitar o contexto juspolítico norte-americano em torno do qual se deu o surgimento do federalismo cientificamente sistematizado, para, em seguida, investigar sua introdução no Direito brasileiro, cuja consecução foi feita sob a égide de Rui Barbosa.

1. 1 O ADVENTO DO ESTADO FEDERAL

Historicamente o princípio federativo surge a partir da declaração de independência das treze ex-colônias britânicas, que se estruturaram numa entidade até então inexistente, com o desiderato de obter maior segurança contra ameaças externas e internas.

Na verdade, o processo de formação centrípeta do Estado federal norte-americano começou em 1775 - ocasião da revolta dos colonos contra as políticas financeiras do Reino Unido, sob o comando de Jorge III - e terminou em 1787 com a Convenção de Filadélfia, cujo desfecho foi a promulgação da Constituição dos Estados Unidos da América do Norte.

Assim sendo, a declaração de independência da Virginia de 1776, redigida e assinada por uma comissão de cinco membros comandada por Thomas Jefferson, transformou as treze colônias em Estados livres do jugo britânico, imprimindo-lhes o caráter jurídico de Estados soberanos e atribuindo-lhes a capacidade de formular sua própria legislação e organização político-administrativa. Entretanto, tal declaração de independência não teve o condão de garantir o pleno êxito da guerra de libertação. Com rigor, somente alguns anos depois (1777), lograram assinar entre si o pacto contratual da Confederação de Estados designado de “Artigos da Confederação e União Perpétua dos Estados Unidos”, o qual não retirava a soberania dos Estados recém-criados, na medida em que dele poderiam se separar a qualquer momento (manutenção do direito de secessão dos Estados pactuantes).

Porém, a experiência da iniciativa confederal não tardou a demonstrar a fraqueza da união entre os Estados, o que dificultava a manutenção da independência ante as pretensões imperialistas do Reino Unido. Nesse sentido, Sahid Maluf ensina que:

Verificou-se que o governo resultante dessa união confederal, instável e precário como era, não solucionava os problemas internos, notadamente os de ordem econômica e militar. As legislações conflitantes, as desconfianças mútuas, as rivalidades regionais, ocasionavam o enfraquecimento dos ideais nacionalistas e dificultavam sobremaneira o êxito da guerra de libertação. Discutidos amplamente os problemas sociais, jurídicos, econômicos, militares, políticos e diplomáticos, de interesse comum, durante dias, na Convenção de Filadélfia, decidiram os convencionais, sob a presidência de George Washington, transformar a Confederação em uma forma de união mais íntima e definitiva. (...) Foi assim que a Constituição norte-americana, de caráter experimental, espírito prático e acomodativo, estruturou o federalismo, como era possível e não como era desejável. Uma das acomodações consistiu na conservação do nome Estado, quando os países livres, ciosos da sua independência, relutavam em sujeitar-se à condição de província. Ao que depois se acrescentou uma qualificação restritiva - Estado-Membro. [3]

No mesmo sentido a lição de Cristian de Sales Von Rondow citando Fernando Papaterra Limongi, verbis:

Narrando a gênese do federalismo, Limongi aduz que "o raciocínio desenvolvido por Hamilton deixa entrever o seu desdobramento necessário. A única forma de criar um governo central, que realmente mereça o nome de governo, seria capacitá-lo a exigir o cumprimento das normas dele emanadas. Para que tal se verificasse, seira (sic) necessário que a União deixasse de se relacionar apenas com os Estados e estendesse o seu raio de ação diretamente aos cidadãos. (...) Sendo assim, o federalismo nasce como um pacto político entre os Estados, fruto de esforços teóricos e negociação política, sendo aquele pacto, o responsável pelo surgimento dos Estados Unidos como nação. Buscavam os idealizadores do Estado federal em 1787 criar um governo nacional com forças suficientes para governar de um modo geral, todavia, fosse esse poder contido para que as liberdades individuais não pudessem ser ameaçadas. [4]

De observar-se, portanto, que o conceito de federalismo surgiu tão-somente a partir da Convenção da Filadélfia de 1787, ocasião em que efetivamente se cria uma nova concepção de organização do poder político no espaço, um novo modelo de forma de Estado. Paralelamente a tal advento, insta salientar que no contexto juspolítico do mundo eurocêntrico, especialmente, em França, começa a se consolidar a formação das repúblicas (formas de governo), como reação antiabsolutista às monarquias despóticas.

Para além disso, de notar-se, ainda que, nos Estados Unidos, o conceito de federalismo nasce juntamente com o de presidencialismo em contraposição ao parlamentarismo, sistema até então dominante na Europa (sistemas de governo). É ldimo, pois, afirmar que, se por um lado, o berço do parlamentarismo é a Inglaterra, por outro, a união das treze ex-colônias inglesas a partir da Convenção de Filadélfia de 1787 é a origem de uma nova forma de Estado, a federação, e de um novo sistema de governo, o presidencialismo.

Outro ponto importante de perscrutação acerca do advento do Estado Federal é a influência do princípio da separação de poderes na formação centrípeta do pacto federativo estadunidense. Dalmo de Abreu Dallari mostra que, inspirados nas idéias de Montesquieu (De l’Esprit des Lois), os constitucionalistas norte-americanos criaram um novo sistema de governo cujo ponto de partida foi o princípio da separação de poderes, referencial teórico central na composição do novo governo da federação.[5] Nesse sentido, o autor reproduz as palavras do próprio Presidente Woodrow Wilson, verbis: “Os estadistas americanos das primeiras gerações citavam Monstequieu mais do que qualquer outro autor, e o citavam sempre como padrão científico no campo da política”.[6]

No entanto, é importante frisar, por outro lado, que, muito embora o presidencialismo criado pelo estadista norte-americano tenha objetivado valorizar o princípio da separação de poderes, não se pode esquecer entretanto que a Constituição Federal dos EUA de 1887 engendrou um pacto federativo que, de certa maneira, mantém intacto o poder unipessoal do Chefe do Poder Executivo, no caso do sistema recém-criado, o Presidente da República.

Nesse diapasão, Paulo Bonavides critica, com agudeza de espírito, o excesso de poder do Presidente dos Estados Unidos da América afirmando in verbis:
A figura do Presidente,(...), é já uma reminiscência republicana do rei da Inglaterra e suas prerrogativas, rei que eles timidamente traduziram na imagem presidencial. Hesitaram tão-somente quanto ao mandato que lhe haveriam de conferir, de tal modo que não faltou quem aventasse até a idéia do presidente vitalício, oferecendo uma coroa a George Washington. [E mais: prossegue o autor, citando Laski] o cargo de Presidente dos EUA é o mais poderoso sobre a face da terra (...) com milhares de empregos federais, para os apaniguados da legenda vitoriosa, que toma a chefia da administração federal. O poder presidencial nos Estados Unidos enfeixa tantos poderes que um monarca absoluto, do tipo de Luís XIV, se redivivo, trocaria sem titubear seu manto real pela faixa presidencial de qualquer presidente dos Estados Unidos.[7]

Enfim, com visada acadêmica mais ampla voltada para a delimitação do núcleo essencial do princípio federativo no direito brasileiro, importa extrair de toda essa análise histórica do advento do Estado Federal aqueles elementos teórico-conceituais que circunscrevem a concepção do pacto federativo estadunidense para que se possa em seguida comparar com as bases conceituais do federalismo brasileiro. É o que faremos no próximo segmento temático.

1.2 A INFLUÊNCIA DA MATRIZ TEÓRICO-CONCEITUAL NORTE-AMERICANA SOBRE O DIREITO BRASILEIRO

Examinada a evolução do processo histórico de formação do pacto federativo dos Estados Unidos da América, cumpre, em seguida, identificar as características centrais que perfazem o pacto federativo daquele País. A nosso juízo, acreditamos que a compreensão do cenário jurídico-constitucional que circunscreveu a formação centrípeta do pacto federativo facilita e viabiliza a investigação dos elementos teóricos que informam o princípio federativo e sua aplicação no direito brasileiro de hoje.
E assim é que encetaríamos nosso estudo seguindo ipsis verbis a lição de Darcy Azambuja que cita as teorias federalistas de Le Fur e Calhoun:
Dentre os juristas que procuraram resolver o dilema de Calhoun sobre a origem contratual dos Estados Federais, destaca-se Le Fur, segundo o qual a Federação pode nascer histórica e juridicamente de dois modos, conforme seu duplo caráter federal e nacional.

1.º) O Estado Federal pode nascer independentemente de um tratado, (...)
2.°) O Estado Federal pode nascer de um tratado firmado en­tre si pelos Estados particulares. Resta apenas demonstrar, contra a argumentação de Calhoun, que esse tratado pode dar origem à Constituição que organiza o Estado Federal.

Le Fur diz que é preciso distinguir o contrato do resultado do contrato, que a relação jurídica estabelecida no contrato é inde­pendente do mesmo contrato.
(...) Surge assim o Estado Federal, distinto dos Estados que o criaram e superior a eles. A Constitui­ção federal não é, pois, um tratado, e sim a conseqüência de um tratado. O novo Estado tem sua Constituição e seus órgãos pró­prios e os antigos Estados independentes transformaram-se em membros seus. "Desde esse momento, as relações contratuais cedem o lugar às relações de domínio e subordinação e o Direito internacional é substituído pelo Direito Público interno”. [8]

Tal linha de entendimento mostra a origem distinta da formação do federalismo norte-americano que é centrípeto, ou seja, representa a passagem de um Estado Composto Confederal para um Estado Simples Federal, enquanto que o pacto federativo brasileiro é centrífugo, pois se dá a partir da passagem de um Estado Simples Unitário para um Estado Simples Federal.

De tudo se vê, por conseguinte, que, nos Estados Unidos, a formação do pacto federativo incorpora no seu bojo de per se a idéia de que a organização do poder político no espaço ocorreu através de uma força centrípeta, isto é, de fora para o centro, dos Estados para a Federação. Destarte, os Estados-membros (verdadeiramente soberanos na condição anterior), naturalmente, tenderam a manter determinados poderes, o que explica, em parte, a independência financeira e fiscal dos Estados-membros em relação à União, [9] bem como o maior grau de autonomia dos governos subnacionais em termos de repartição constitucional de competências. Diferente é a formação histórica do federalismo brasileiro que é centrífugo, isto é, pautado em uma força centrífuga que desloca o eixo de estruturação da distribuição do poder político no espaço do centro para a periferia, de dentro para fora (da completa concentração do Estado Unitário para a descentralização do poder através das unidades federativas recém-criadas).

Na verdade, é melancólico constatar mais uma vez a introdução de pensamento científico estrangeiro feito acriticamente no Brasil, sem considerar as características próprias reinantes no País. [10] Copiando o modelo centrípeto estadunidense, antes mesmo de nossa primeira Constituição republicana, o artigo inaugural do Decreto nº 1 de 1889 já estabelecia oficialmente que o Brasil seria uma República Federativa, cujas Províncias reunidas pelo laço da federação formariam os Estados Unidos do Brasil (art. 2. do Decreto ut supra). [11]

De observar-se, portanto, que, ao contrário do que ocorreu nos EUA, onde o processo de elaboração do pacto federativo foi sendo lapidado paulatinamente, no Brasil o princípio federativo foi importado e imposto a uma realidade de estatalidade unitária que certamente ainda não estava preparada para absorvê-lo. [12]

Na verdade, temos a convicção de que a questão não é tão-somente acerca da condição anterior de estatalidade unitária do Estado brasileiro, mas, principalmente, do tipo de federalismo importado e que foi o federalismo dual, cuja principal característica é a busca de equilíbrio entre a União e os Estados-membros, não havendo relação de subordinação entre ambos. E assim é que o modelo brasileiro, ao incorporar acriticamente os elementos centrais do federalismo dual norte-americano, estabeleceu rigorosa igualdade jurídica entre os Estados-membros e a União, afastando destarte qualquer perspectiva de interferência da União no quadro geral de competências constitucionalmente asseguradas às entidades federadas subnacionais. Nesse diapasão, não vislumbraram os sectários brasileiros do modelo norte-americano diversos fatos característicos do Brasil Império, paradigma estatal preexistente, e, em especial, o desnível de desenvolvimento entre as antigas Províncias, transformadas literalmente da noite para o dia em Estados-membros dotados de igual capacidade jurídica do poder central.

Com efeito, não há contestar que a incorporação acrítica do federalismo dualista estadunidense, gerou entre nós, uma forma de Estado absolutamente incompatível com nossa realidade estatal, acostumada que estava com um processo decisório centralizado, difusor das principais políticas públicas e coletor das cobranças de taxas e impostos. Como bem anota Janice Helena Ferreri Morbidelli, verbis:

Faltou ao federalismo brasileiro, já na sua origem, um elemento essencial, ou seja, a existência anterior de Estados soberanos, como ocorreu nas 13 colônias americanas. Apesar de ter sido o federalismo brasileiro adotado a exemplo do modelo americano, as diferenças entre os dois países eram acentuadas, ocasionando um federalismo absolutamente irreal entre nós. [13]
Em suma, de toda esta perícia analítica até aqui desenvolvida, resta indubitável que o processo de assimilação do federalismo centrípeto norte-americano gerou grandes distorções no âmbito do federalismo centrífugo brasileiro, que, aliás, persistem até os dias de hoje, ‘exempli argumentandi’:
(i) grande concentração de competências enumeradas da União;
(ii) alta dependência das entidades federativas subnacionais - notadamente os Municípios - às transferências e repasses tributários obrigatórios feitos pela União, vez que grande parte da arrecadação de tributos no Brasil se concentra na órbita da União;
(iii) baixo grau de autonomia dos governos subnacionais (Estados e Municípios), em especial, a autonomia legislativa e tributária e
(iv) criação ilusória de um Estado Federal brasileiro, que, na opinião de grandes publicistas, em última instância, é mera ficção jurídica, na medida em que se institucionalizou o gigantismo centralizador da União em detrimento dos Estados-membros.

É por isso que Paulo Bonavides postula a criação de um novo modelo federalista para o Brasil, o federalismo das Regiões, cujo desiderato é neutralizar a tendência cada vez maior de Estados Federais monolíticos, verdadeiros Estados unitários que não deixam margem de manobra para as unidades subnacionais. Com efeito, não há ilidir a tendência brasileira centralizadora que se consubstancia na área de competência da União que é amplíssima, na medida em que a competência residual dos Estados subnacionais - prevista no artigo 25 §1º da Constituição Federal – é bastante mitigada ante o rol extenso de competências enumeradas da União previstas no artigo 21 (competência exclusiva) e no artigo 22 (competência privativa). De observar-se, portanto, que a competência residual dos Estados-membros foi coarctada pelos dispositivos constitucionais ut supra que agigantaram as prerrogativas e competências do poder central (União), reservando-lhe induvidosamente aquelas de maior importância.

À guisa de conclusão desse segmento temático, impende, pois, compilar em quadro teórico-conceitual a matriz federalista estadunidense que, como vimos exaustivamente, é muito diferente da brasileira. E assim é que, com visada acadêmica mais ampla, voltada para a delimitação do núcleo essencial do princípio federativo no direito brasileiro, importa extrair de toda essa análise da matriz teórico-conceitual do pacto federativo estadunidense, o seguinte rol de intelecções jurídicas que explicam, em essência, o grande grau de autonomia dos governos subnacionais quando em comparação com os Estados brasileiros:
a) a formação do federalismo norte-americano foi centrípeta, isto é, ocorreu a passagem de um Estado Confederal para um Estado Federal, enquanto que o federalismo brasileiro é centrífugo, ou seja, ocorreu a passagem de um Estado Unitário para um Estado Federal, o que explica até hoje a maior autonomia dos Estados estadunidenses quando comparados com os brasileiros;
b) os governos subnacionais norte-americanos podem estabelecer a forma unicameral ou bicameral para o poder constituinte derivado decorrente (poder legislativo dos Estados-membros); já os Estados brasileiros adotam necessariamente a forma unicameral;
c) os entes federativos estadunidenses possuem ampla discricionariedade para legislar sobre direito civil, comercial, processual, eleitoral, penal e outros, sendo, mesmo possível que alguns Estados da Federação norte-americana adotem a pena de morte e outros não, ou, que alguns adotem o divórcio e outros não, enquanto que, no Brasil, tais matérias são de competência privativa da União;
d) os Estados-membros da Federação norte-americana não ficam submetidos aos rigores do princípio da simetria, na medida em que gozam de livre arbítrio quanto às linhas gerais do sistema presidencialista e quanto aos sistemas de organização e governo municipais;
e) os governos subnacionais estadunidenses possuem plena autonomia na estruturação do seu sistema judiciário e do seu sistema eleitoral, podendo até mesmo chegar a adotar institutos de democracia semidireta, como por exemplo o referendum (consulta popular de convalidação) ou o recall (revogação do mandato eletivo mediante manifestação superveniente e extraordinária do eleitorado); [14]
f) as unidades federativas locais dispõem de grande poder de veto no processo de atualização do Estado Federal norte-americano, na medida em que a aprovação de emendas constitucionais, mesmo que não afetem a distribuição federal de poderes, exigem a ratificação de três quartos dos Estados-membros, sendo que há tipos de emendas à Constituição que não podem ser aprovadas sem a ratificação de 49 dos 50 Estados-membros da Federação norte-americana. [15]

2. BASES TEÓRICAS DO FEDERALISMO TRIDIMENSIONAL BRASILEIRO

Pelas dimensões continentais do território nacional, pelas suas disparidades sócio-econômicas, sejam inter-regionais, sejam interpessoais, pela sua diversidade geográfica e pela sua estatura geopolítica, o Brasil carece urgentemente de perspectiva de desenvolvimento sistêmico, cuja articulação perpassa, necessariamente, pelo aperfeiçoamento do pacto federativo, e, em especial, pela cooperação das entidades federadas e o poder central.

A dinâmica de organização do poder no espaço necessita agregar aos padrões de interação intergovernamental das unidades político-administrativas do País elementos de cooperação sinérgicos e de concessões mútuas. A articulação política do espaço público depende de grandes estratégias de desenvolvimento, capazes de sinalizar direções bem definidas em termos de aplicação das políticas públicas. A operacionalização desses grandes conceitos estratégicos deve feita através da cooperação entre os entes federativos (no plano vertical) e da sociedade como um todo (no plano horizontal).

Infelizmente no Brasil, notadamente nas ciências jurídico-sociais, a preocupação teórica com a dimensão geoeconômica/geopolítica dos direitos humanos não tem nenhuma tradição. Somente, recentemente, com a visibilidade que o fenômeno da judicialização da política vem ganhando, é que o Direito Constitucional começa a investigar a questão da legitimidade dos atores institucionais na fixação de políticas públicas. Contudo, há um grande atraso a suplantar e cujas raízes se encontram nas mais diversas áreas do conhecimento científico (na economia, nas relações internacionais, na ciência política, na geopolítica, etc.). Com efeito, a academia brasileira não consegue cruzar as fronteiras disciplinares, isolando-se, comodamente, em suas respectivas áreas epistemológicas.

Urge, pois, ao jurista brasileiro do século XXI a tomada de consciência do agravamento dos problemas brasileiros que emergem em parte do próprio ordenamento jurídico pátrio. O reconhecimento da tibieza política com que os direitos fundamentais de segunda dimensão vem sendo tratados pela classe política é sim tema da agenda do Poder Judiciário. É nesse sentido que o Direito Constitucional precisa avançar, buscando, paulatinamente, construir dogmaticamente o núcleo essencial dos direitos constitucionais do cidadão brasileiro. Essa tomada de consciência do jurista hodierno é, por sua vez, um grande desafio notadamente ante a fragmentação do edifício epistemológico brasileiro, que se torna cada vez mais nítida diante do processo irreversível de globalização das relações econômicas, sociais e culturais. Correntes contraditórias permeiam o imaginário do jurista contemporâneo, cujo eixo epistemológico varia em torno de uma ideologia dual que polariza o debate acadêmico-científico no binômio: democracia liberal versus social democracia, livre iniciativa versus valor social do trabalho.

E assim é que não se pode ilidir, por exemplo, a perspectiva dialética que coloca, no caso brasileiro, de um lado a necessidade de avanços significativos do federalismo e do municipalismo, e, do outro, a necessidade da liberalização da economia e da integração internacional. Nesse contexto, a distribuição espacial do poder entre os entes federativos é tema prioritário das agendas científica, jurídica e política. Por isso, impende investigar as relações intergovernamentais no âmbito do pacto federal brasileiro, em especial aquelas atinentes aos Municípios e suas possibilidades democráticas na busca do bem comum. É o que faremos a seguir.

2.1 O MUNICÍPIO ENQUANTO TERCEIRA DIMENSÃO DO FEDERALISMO BRASILEIRO

A Constituição de 1988 introduziu mudanças significativas na Federação brasileira atinentes à descentralização do poder político e financeiro para as esferas subnacionais. Um dos principais objetivos da Assembléia Nacional Constituinte foi reestruturar o sistema federal pátrio, tentando imprimir-lhe maior descentralização e equilíbrio entre os entes federativos e transformando o princípio federativo em cláusula pétrea.

Para além disso, a Constituição de 1988 instaurou uma nova era do pacto federal brasileiro, tornando-o tridimensional ao erigir o município em ente federativo autônomo. Nesse sentido, o entendimento pretoriano do eminente Ministro Celso de Mello que assim se manifestou acerca da autonomia municipal, verbis:
(...) Cabe assinalar, neste ponto, que a autonomia municipal erige-se à condição de princípio estruturante da organização institucional do Estado brasileiro, qualificando-se como prerrogativa política, que, outorgada ao Município pela própria Constituição da República, somente por esta pode ser validam ente limitada. [16]

No entanto, a aceitação da idéia de que o município é um ente federativo ainda encontra resistência na doutrina. A juíza Lia Sammia Souza Moreira em lapidar trabalho monográfico apresentado à Escola Superior de Guerra para a obtenção do diploma do Curso de Altos Estudos de Política e Estratégia preleciona que:
A Constituição Federal de 1988 inaugura uma fase inovadora do municipalismo e do federalismo brasileiros. Sem parâmetros em outros países, a nova Carta Magna eleva o município à condição de ente da federação, isto é, membro do pacto federativo ao lado dos Estados. [17] [18]
Nesse ponto da análise, é importante compreender que o conceito de Federalismo enquanto forma de Estado é muito mais amplo que o vetusto entendimento de que o Estado Federal é a união de Estados autônomos. Com certeza não existe uma Federação de Municípios, porém, a autonomia municipal foi erigida à categoria de princípio estruturante da organização institucional do Estado brasileiro (Min. Celso de Mello). Para além disso, a autonomia municipal foi inserida no rol de princípios constitucionais sensíveis, cuja violação pelo Estado-membro autoriza a intervenção federal nos termos do artigo 34, inciso VII, alínea c da Constituição.

Nem mesmo certas restrições constitucionais impostas aos municípios, “exempli argumentandi”, não possuírem poder judiciário, estarem proibidos de constituir tribunais de conta e não terem representação junto à União, isto é, não participarem na formação da vontade nacional, retiram-lhes a condição de membro do pacto federativo brasileiro.
Acrescente-se ainda que os municípios foram aquinhoados, no que tange à repartição horizontal de competências, com a capacidade para legislar sobre assunto de interesse local (art. 30, inciso I), bem como, no plano da repartição vertical de competências, a suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (art. 30, inciso II) e a competência administrativa comum envolvendo as três esferas de poder (art. 23).

De tudo se vê, por conseguinte, que muito embora grande parte da doutrina jusconstitucionalista pátria prefira a intelecção de que o Município não pode ser considerado ente federativo, o fato é que os comandos constitucionais mostram com clareza meridiana que o pacto federativo brasileiro é tridimensional (União, Estados-membros e Municípios) e não mais bidimensional (União e Estados-membros).

Enfim, resta indubitável a autonomia municipal no âmbito do federalismo brasileiro. Nesse sentido, Marta Arretche, com agudeza de espírito, ensina que:
A autonomia política e fiscal dos governos estaduais e municipais permite que estes adotem uma agenda própria, independente da agenda do executivo federal. As relações verticais na federação brasileira – do governo federal com estados e municípios e dos governos estaduais com seus respectivos municípios – são caracterizadas pela independência, pois estados e municípios são entes federativos autônomos. Em tese, as garantias constitucionais do Estado federativo permitem que os governos locais estabeleçam sua própria agenda na área social.[19]

Uma vez caracterizada a autonomia municipal dentro de um federalismo tridimensional, importa, agora, examinar as perspectivas de evolução do pacto federal brasileiro, que parte da doutrina entende claudicante, mas, que, acreditamos, necessita apenas aperfeiçoar seus mecanismos de cooperação, com a respectiva valorização política da esfera municipal, dentro de um quadro geral mais amplo de arrecadação de recursos e encargos atinentes ao bem estar social.

2.2 O PACTO FEDERATIVO BRASILEIRO E SEUS PRINCIPAIS ÓBICES

O modelo federal brasileiro se depara com inúmeros fatores antagônicos, seja no plano jurídico-institucional, seja no plano político-partidário. No primeiro, é possível apontar as distorções advindas da partilha constitucional de competências (administrativas, legislativas e fiscais), enquanto que no segundo sobrelevam questões tais como clientelismo e populismo no âmbito do poder local, super-representação e assimetrias regionais, distorções graves do sistema representativo e a diluição dos interesses dos entes federativos ante um sistema político-eleitoral irreal que privilegia tão-somente as siglas partidárias.

A questão da repartição constitucional de competências perpassa necessariamente pela decisão do poder constituinte originário de descentralizar o poder político e financeiro, o que gerou um novo modelo com duas vertentes bem delineadas, a partilha horizontal que se consubstancia:
(i) na competência administrativa exclusiva da Unio (art. 21),
(ii) na competência legislativa privativa da União (art. 22),
(iii) na competência delegada dos Estados-membros (art. 21, § único),
(iv) na competência residual ou remanescente dos Estados-membros (art. 25, § 1º) e
(v) na competência local dos municípios (art. 30, inciso I).
Já a repartição vertical se caracteriza pela existência
(i) da competência administrativa comum da União, Estado e Municípios (art. 23) e
(ii) da competência legislativa concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal (art. 24).

Alguns autores defendem ainda a tese de que o comando constitucional insculpido no art. 30, inciso II, da CF 88 autoriza os municípios a legislarem supletivamente nas matérias constante da competência concorrente do artigo 24 de nossa Carta Magna.

A nosso juízo, entendemos que o problema não está propriamente na repartição constitucional de competências, mas, sim, na forma pela qual ela é posta em prática pela elite política do País. Com rigor, o cerne da questão está na dificuldade em conciliar a descentralização político-administrativa dos entes federativos com os óbices que se antepõem ao desenvolvimento nacional que requerem políticas nacionais para a sua consecução.

Explica-se melhor: o cenário político brasileiro se caracteriza por grandes desigualdades regionais que se potencializam a partir de acentuadas assimetrias na distribuição da renda e da riqueza nacionais. Tais assimetrias demandam políticas nacionais de desenvolvimento unificadas que por sua vez requerem a concentração de competências nas mãos do poder central. Com efeito, não há ilidir que a mitigação dos desequilíbrios regionais e sociais é mais facilmente obtida a partir de políticas públicas de âmbito nacional.
Por outro lado, a estrutura democrática do Brasil pós-1988 clama pela descentralização do poder político no espaço como instrumento de resistência a tendências autoritárias de um fictício Estado Federal “centralizador”. [20]

E assim é que entendemos que, no plano geopolítico mais amplo, as políticas públicas sociais devem procurar substituir o vetusto federalismo competitivo - cuja nota maior não é nem a centralização e nem a descentralização, mas, sim, a falta de coordenação entre as três esferas de governo que sem nenhuma visão estratégica comum buscam isoladamente desenvolver suas próprias políticas públicas, sendo certo afirmar que a chamada Guerra Fiscal é seu maior exemplo - pelo federalismo verdadeiramente cooperativo, caracterizado pela existência de políticas públicas compartilhadas entre os três entes federativos, sem laços de hierarquização ou de autoridade. [21]

Nesse mister, não vislumbramos nenhuma incongruência na repartição feita pela Carta Magna ao estabelecer competências administrativas comuns para a União, Estados e municípios nas áreas de saúde, assistência social, educação, cultura, habitação e saneamento, meio ambiente, proteção do patrimônio histórico; combate à pobreza e integração social dos setores desfavorecidos e educação para o trânsito, bem como competências legislativas concorrentes aos Governos federal e estaduais em rol amplo de assuntos que variam desde a proteção ao meio ambiente e aos recursos naturais até a conservação do patrimônio cultural, artístico e histórico, perpassando pela proteção à infância, à adolescência e aos portadores de deficiências.

Destarte, podemos destacar alguns pontos positivos, verdadeiros fatores de força da repartição constitucional de competências do direito brasileiro, que tem o condão de:
(i) afastar a subordinação dos governos subnacionais ao poder central, na medida em que Estados e Municípios deixam de ser meros agentes administrativos do Governo Federal, como sói acontecer nos Estados Federais centralizadores,
(ii) potencializar a busca do bem comum, uma vez fixada uma Política de Estado e não meramente uma Política de Governo (aliás o grande mal da classe política brasileira: visão de curto prazo com visada já para as próximas eleições),
(iii) amenizar a concentração de competências enumeradas que o legislador constituinte atribuiu ao poder central, na medida em que não retirou das demais esferas políticas a autonomia legislativa concorrente, bem como atribuiu aos Estados e Municípios ampla gama de competências de cunho administrativo, abrindo a perspectiva para a cooperação com a União, com o desiderato de alcançar o equilíbrio regional e o bem-estar em âmbito nacional, o que confere ao Estado Federal brasileiro o caráter de descentralizado e democrático e
(iv) comportar graus diversos de interferência do poder central (sempre que necessário em casos de grandes políticas públicas de desenvolvimento), sem entretanto desfigurar as unidades subnacionais que continuam a guardar significativa autonomia legislativa, administrativa e decisória, bem como capacidade própria de financiamento.

Analisada a repartição constitucional de competências vigente dentro do pacto federativo brasileiro, vamos, agora, tecer breves considerações acerca da democracia e do poder local. Em primeiro lugar, não se pode negar que, no Brasil, o município sempre foi considerado espaço antidemocrático, território livre do poder oligárquico, do clientelismo e do populismo, cujas raízes remontam, segundo Oliveira Vianna, ao poder privado do grande domínio rural e ao cenário das instituições políticas que cresceram à sua sombra: “o partido do coronel”, braço municipal do “partido do governador”; o “juiz nosso”, o “delegado nosso”; o “eleitor de cabresto”; o “afilhado”; o “governista incondicional”. [22]

Entretanto, tal distorção da história política do Brasil não tem o condão de nulificar a principal arma democrática da polis contemporânea, qual seja, seu grande potencial de democracia participativa. Com efeito, entendemos que a valorização política da esfera municipal é a via de concretização das políticas públicas de cunho social. Qualquer processo de valorização do Estado Democrático de Direito perpassa pela descentralização do poder político no espaço que por sua vez depende de uma maior valorização do poder público municipal. Nesse sentido, Augusto Zimmermann ressalta o conceito de município e seu espírito de liberdade na obra de Alexis de Tocqueville, classificando-o de o mais belo e rico, senão vejamos: “É na comuna que reside a força dos povos livres. As instituições municipais estão para a liberdade como as escolas primárias estão para a ciência: põem-na ao alcance do povo. Sem instituições comunais, uma nação pode dar-se um governo livre, mas não tem o espírito de liberdade”. [23]

Destarte, é importante concluir que os conceitos de democracia e liberdade estão umbilicalmente interligados com a repotencialização do poder municipal. Não temos nenhuma dúvida que a consolidação do Estado Democrático de Direito no Brasil perpassa, necessariamente, pelo fortalecimento do poder municipal, na mediada em que as aspirações democráticas são levantadas de baixo para cima. É evidente que a municipalização do poder político aumenta e fortalece a transparência do jogo político, pois, fixa novas relações de poder e novas fórmulas democráticas de participação popular.

Já com relação à super-representação, é importante ressaltar desde logo a intelecção de que os Estados da região Norte e Nordeste se encontram com super-representação na Câmara dos Deputados. Com efeito, o estabelecimento do limite máximo de 70 deputados prejudica os Estados da região Sudeste, especialmente São Paulo e Rio de Janeiro, entes federativos mais populosos que certamente teriam maiores contingentes parlamentares caso não houvesse a barreira constitucional que estabelece um teto máximo. E assim é que, grande parte da doutrina, percebe tal desproporcionalidade de representação na Câmara dos Deputados como óbice à verdadeira representação do mandato popular, uma vez que o Sul e o Sudeste que concentram a grande maioria da população do País, possuem apenas 30% dos assentos no Congresso Nacional. Com isso, estabelece-se indiretamente um poder de veto a uma elite oligárquica nordestina que entrava grandes projetos de desenvolvimento nacional, o que significa dizer que a distribuição do poder político no espaço brasileiro é desproporcional, acarretando grande dependência a um poder político arcaico e atrasado, cuja perpetuação na arena nacional viabiliza a corrupção, o clientelismo e o populismo. Com certeza, esse tipo de exegese é muito forte e não poderíamos com ela concordar, no entanto, há que se reconhecer efetivamente o direito de veto colocado nas mãos dos deputados federais dos Estados das regiões Norte e Nordeste, principalmente quando se tem em conta o quórum de aprovação das emendas constitucionais, ou seja, três quinto nas duas casas legislativas.

Em suma, o sistema representativo brasileiro de caráter proporcional no que tange aos Deputados Federais vem garantindo aos Estados das Regiões Norte e Nordeste - menos populosos - uma certa sobre-representação em detrimento dos Estados das Regiões Sul e Sudeste - mais populosos – e portanto com uma certa sub-representação. E mais: tal sistema de representatividade na Câmara dos Deputados não condiz necessariamente com a força eleitoral de determinados partidos políticos. Assim, por exemplo, o Partido dos Trabalhadores, muito forte eleitoralmente nas regiões Sul e Sudeste, não materializa seu potencial de representatividade em virtude dessa sub-representação.

Finalmente a questão da diluição dos interesses estaduais e municipais ante um sistema político-eleitoral sem fidelidade partidária e com cláusula de barreira. Nesse mister, nossa análise indica que os limites da linha de ação dos governos subnacionais são demarcados por estruturas centralizadas dos aparatos político-partidários.

Com rigor e talvez mesmo por herança do federalismo brasileiro por desagregação, a União tem atribuições extremamente abrangentes (diferentemente dos EUA onde o poder central fica apenas com os encargos voltados para a segurança, defesa, moeda e relações internacionais), o que evidentemente aumenta sua esfera de influência sobre as escalas locais da política nacional. Enfim, mesmo participando formalmente na elaboração da vontade nacional (deputados federais), os Estados - e muito menos ainda os municípios - não possuem latitude para impor seus próprios objetivos na definição da organização político-administrativa da Federação brasileira. Na verdade, sua ação política fica diluída nos interesses dos partidos políticos em âmbito nacional, ou seja, os parlamentares eleitos deixam de representar seus eleitores, o povo de seu respectivo Estado, para defender os interesses ocultos de suas siglas partidárias. Desvirtua-se por completo o sistema de representação política, cujo consectário maior é a baixa capacidade de a sociedade organizada passar a influir na agenda política mediante representação.

No entanto, há que se reconhecer, de outra banda, que a atuação dos partidos políticos é pré-condição do Estado Democrático de Direito. Na impossibilidade de executar a democracia ateniense do Estado-Cidade, as modernas democracias representativas necessitam dos partidos políticos. Nas palavras de Luis Roberto Barroso:
A verdade, contudo, é que não há Estado democrático sem atividade política intensa e saudável, nem tampouco sem parlamento atuante e investido de credibilidade. É preciso, portanto, reconstruir o conteúdo e a imagem dos partidos e do Congresso, assim como exaltar a dignidade da política. Políticos são recrutados na sociedade civil, isto é, no mesmo ambiente de onde saem todos os demais cidadãos, dediquem-se eles à atividade pública ou privada. Se há especial incidência de desvios no ambiente da política, não se deve supor que esse fato se deva a circunstâncias pessoais de quem a ela se dedica. Todo ser humano traz em si o bem e o mal. A vida civilizada e a ética procuram potencializar o bem e reprimir o mal. O sistema político brasileiro, por vicissitudes diversas, tem funcionado às avessas:exacerba os defeitos e não deixa florescerem as virtudes. [24]

E assim é que urge reconfigurar o Estado brasileiro e seu sistema político de representação. O pacto federativo depende deste sistema de representação política. È necessário reaproximar a sociedade civil e os partidos políticos em benefício do bem comum. De nada adianta criticar a classe política, se na realidade, não há maior participação do cidadão na vida nacional. A instituição de uma figura jurídica como o “recall”, por exemplo, que possibilita a revogação do mandato político por infidelidade às teses programáticas poderia ser um bom começo. A simples perspectiva de perda do mandato por ação política enganosa é bem diferente da perda do mandato por crime de responsabilidade, muitas vezes dependente da iniciativa da própria classe política. Um instituto jurídico tal qual o “recall” seria fundamental para uma maior aproximação entre o discurso político de campanhas eleitorais e a prática desenvolvida pelos representantes sufragados.

Com isso, a sociedade civil ganharia maior controle sobre a atividade de seu representante político, dando-se maior visibilidade ao exercício do poder político. Eis que fundamental para o aperfeiçoamento do Estado de Direito a materialização por parte da sociedade civil de um maior controle sobre a atividade parlamentar; esta é induvidosamente mais uma das necessidades urgentes de reconfiguração do Estado brasileiro.

Outra questão importante dentro da reforma necessária ao sistema de representação política do nosso País é a fidelidade partidária. No entanto, o leitor haverá de concordar que tal fidelidade deve vir acompanhada de uma maior compreensão da dimenso geopolítica do Brasil nas relações internacionais. De que adianta estabelecer juridicamente a fidelidade partidária se não houver como contrapartida uma verdadeira revolução dos programas partidários em termos de projetos geopolíticos de desenvolvimento nacional e de plena efetivação dos direitos fundamentais do cidadão brasileiro.

Somente após a revolução estratégica dos partidos políticos será possível conferir verdadeiras alternativas de voto e de opções políticas para o eleitorado nacional. Em outro dizer, uma maior densidade estratégica dos partidos políticos será o caminho para a sua autenticidade programática e, por via de conseqüência para a fidelidade partidária e maior controlabilidade da atividade parlamentar no Brasil. E mais: o leitor haverá de concordar que intimamente ligados à revolução político-estratégica dos partidos políticos vêm os temas das legendas de aluguel dos partidos menores (a barganha deve ser geopolítica e não com base em interesses pessoais), o financiamento das campanhas eleitorais e a redução da força política do poder econômico, notadamente das empresas multinacionais e das grandes corporações econômico-financeiras.

Estas distorções do sistema representativo do Brasil são tão graves que chegam a comprometer o Estado Democrático de Direito, na medida em que surge uma crise de legitimidade democrática com relação à classe política. Explica-se melhor: como bem demonstra a hodierna teoria dos direitos fundamentais o poder judiciário é possuidor da assim chamada dificuldade contra-majoritária, vale definir, o poder judiciário tem um déficit democrático na formulação de políticas públicas, na medida em que não se submete ao voto popular. Assim sendo, em regra, não cabe ao magistrado legislar positivamente, invadindo a esfera de discricionariedade do legislador/administrador democráticos e formulando políticas públicas sem o necessário apoio popular.

No entanto, no mundo dos fatos, o legislador democrático no Brasil alcança níveis alarmantes de falta de credibilidade, baixo grau de legitimidade representativa, pouco ou quase nenhum comprometimento com o bem comum, rejeição popular, influência do poder econômico nas eleições, legislação feita em benefício próprio, inexistência de controles da atividade parlamentar, apresentação de emendas com finalidades particulares, troca de favores entre elites dominantes, elaboração de políticas meramente clientelistas, e toda uma série de fatos que nada mais fazem senão agravar cada vez mais essa crise de legitimidade democrática do legislador democrático.

Daí ser, perfeitamente, possível falar-se em “dificuldade contra-majoritária em sentido material ou em sentido amplo” do legislador democrático. Observe, com a devida sensibilidade acadêmica, que a dificuldade contra-majoritária do magistrado é jurídica ou em sentido formal. Diferente é a dificuldade contra-majoritária material do legislador democrático que somente existe devido às graves distorções do sistema representativo brasileiro, anteriormente apontadas. É neste contexto então que vai surgir a figura do Juiz-Herói, o guardião dos hipossuficientes e dos direitos fundamentais. Com isso, o poder judiciário passa a ficar democraticamente legitimado para formular políticas públicas em substituição ao legislador democrático. A criação jurisprudencial do direito vai então encontrar guarida na omissão inconstitucional do legislador. È nesse diapasão que desponta a elaboração doutrinária do núcleo essencial dos direitos fundamentais, nosso próximo tema.

3. A CONSTRUÇÃO DOGMÁTICA DO NÚCLEO ESSENCIAL DO PRINCÍPIO FEDERATIVO

A nosso juízo, acreditamos que muito embora já se tenham passados quase dezoito anos da promulgação da Carta Constitucional de 1988, o conhecimento hermenêutico acumulado sobre o núcleo essencial dos direitos constitucionais e em especial das cláusulas pétreas ainda é controverso e insuficiente. A doutrina e a jurisprudência ainda não foram capazes de elaborar os conteúdos específicos dos comandos constitucionais gravados com o manto de imutabilidade. Nesse mister, precisa a lição pretoriana de Gilmar Mendes:
Essas assertivas têm a virtude de demonstrar que o efetivo conteúdo das ‘garantias de eternidade’ somente será obtido mediante esforço hermenêutico. Apenas essa atividade poderá revelar os princípios constitucionais que, ainda que não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas, guardam estreita vinculação com os princípios por elas protegidos e estão, por isso, cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana.

Os princípios merecedores de proteção, tal como enunciados normalmente nas chamadas “cláusulas pétreas”, parecem despidos de conteúdo específico.
O que significa, efetivamente, “separação de Poderes” ou “forma federativa”? O que é um “Estado de Direito Democrático”? Qual o significado da proteção da dignidade humana”? Qual a dimensão do “princípio federativo”?

Essas indagações somente podem ser respondidas, adequadamente, no contexto de determinado sistema constitucional. É o exame sistemático das disposições constitucionais integrantes do modelo constitucional que permitirá explicitar o conteúdo de determinado princípio.[25]

Lapidar o magistério de Gilmar Mendes, ao qual aduzimos a intelecção de que a delimitação do conteúdo específico ou pelo menos de seu conteúdo mínimo perpassa necessariamente pela análise do conceito de núcleo essencial dos direitos fundamentais, razão pela qual vamos em seguida analisá-lo ainda que perfunctoriamente.

3.1 O NÚCLEO ESSENCIAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Pacificou-se na melhor doutrina a existência de um núcleo essencial dos direitos fundamentais, cuja significação aponta para uma região normativa inexpugnável, insusceptível de qualquer invasão, seja pelo legislador (elemento responsável pela criação do texto da norma), seja pelo aplicador do Direito (elemento responsável pela criação da norma concretizada). Assim, a identificação de um conteúdo mínimo dos direitos fundamentais atua como um "limite dos limites", tanto para a criação, como para a aplicação do Direito.

Já na linha jurisprudencial, cumpre destacar, mais uma vez, a construção pretoriana do eminente Ministro Gilmar Mendes:
Alguns ordenamentos constitucionais consagram a expressa proteção do núcleo essencial, como se lê no art. 19, II da Lei Fundamental alemã de 1949, na Constituição Portuguesa de 1976 (art. 18, III) e na Constituição espanhola de 1978 (art. 53, nº 1). Em outros sistemas, como o norte-americano, cogita-se, igualmente, da existência de um núcleo essencial de direitos individuais. (...) A Lei Fundamental de Bonn declarou expressamente a vinculação do legislador aos direitos fundamentais (LF, art. 1, III), estabelecendo diversos graus de intervenção legislativa no âmbito de proteção desses direitos. No art. 19, II, consagrou-se, por seu turno, a proteção do núcleo essencial (In keinem Falle darf ein Grundrecht in seinem Wesengehalt angestatet werden). (...) Na mesma linha, a Constituição Portuguesa e a Constituição Espanhola contêm dispositivos que limitam a atuação do legislador na restrição ou conformação dos direitos fundamentais (Cf. Constituição portuguesa de 1976, art.18º, nº 3 e Constituição espanhola de 1978, art. 53, nº 1).[26]

Ademais, como bem demonstra a percuciente investigação no direito comparado da Professora Ana Paula de Barcellos, além da Constituição Alemã (art. 19, II), Constituição Portuguesa (art.18º, nº. 3) e da Constituição Espanhola (art. 53, nº 1) – já citadas anteriormente na reprodução do voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes-, a autora destaca ainda os seguintes documentos que homenageiam expressamente o núcleo essencial:
a) Declaração de Direitos da África do Sul (Bill of Rights), art. 36: “(1) The rights in the Bill of Rights may be limited only in terms of law of general application to the extent that the limitation is reasonable and justifiable in an open and democratic society based on human dignity, equality and freedom, taking into account all relevant factors, including the nature of the right; the importance of the purpose of the limitation; the nature and extent of the limitation; the relation between the limitation and its purpose; and less restrictive means to achieve the purpose. (2) Except as provided in subsection (1) or in any other provision of the Constitution, no law may limit any right entrenched in the Bill of Rights.”;
b) Constituição do Timor Leste, art. 24: “1. A restrição dos direitos, liberdades e garantias só pode fazer-se por lei, para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos e nos casos expressamente previstos na Constituição. 2. As leis restritivas dos direitos, liberdades e garantias têm, necessariamente, carácter geral e abstracto, não podem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos dispositivos constitucionais e não podem ter efeito retroactivo.”;
c) Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia, art. 52: “1: “Any limitation on the exercise of the rights and freedoms recognised by this Charter must be provided for by law and respect the essence of those rights and freedoms. Subject to the principle of proportionality, limitations may be made only if they are necessary and genuinely meet objectives of general interest recognised by the Union or the need to protect the rights and freedoms of others.” [27]

Na verdade, existem duas grandes teorias acerca do núcleo essencial, id est, a teoria absoluta e a teoria relativa. Para analisá-las vamos recorrer ao magistério superior de Ana Paula de Barcellos, que preleciona, verbis:
De acordo com essa concepção [teoria absoluta ou do núcleo duro], portanto, antes mesmo de iniciar um processo de ponderação, o intérprete já saberá que prerrogativas dos direitos envolvidos não podem ser restringidas, de modo que há um limite objetivo e pré-estabelecido para sua atuação. Os críticos apontam duas grandes objeções a essa forma de conceber o núcleo dos direitos. Em primeiro lugar, afirmam que esse núcleo abstrato não existe pronto em lugar algum, de modo que é uma ficção imaginar que o intérprete tem como conhecê-lo antecipadamente. Ademais, a idéia do núcleo duro acabaria por desvalorizar os elementos do direito localizados fora do núcleo.

As chamadas teorias relativas, por sua vez, sustentam que o conteúdo essencial de um direito só pode ser visualizado diante do caso concreto e que, portanto, apenas depois da ponderação será possível identificar o que é afinal o núcleo. Não se pode falar, assim, de um conteúdo abstrato que não possa sofrer restrições; esse conteúdo será identificado caso a caso, em função das circunstâncias da hipótese examinada. A crítica central às teorias relativas ou do núcleo flexível é a de que elas destroem a proteção dos direitos que a idéia de núcleo deveria assegurar, na medida em que ela acaba por se confundir e ser dissolvida na própria noção de ponderação. Se o conteúdo essencial deveria funcionar como um limite à ponderação, como ele poderá ser um resultado dela? [28]

Concordando com a jovem constitucionalista, entendemos que é preciso encontrar caminhos de harmonização entre os chamados núcleos duro e flexível. Nessa tentativa, é necessário vislumbrar a existência de um núcleo essencial, cuja delimitação seja feita a partir das circunstâncias fáticas do caso concreto e não erigido previamente in abstrato a partir do texto da norma constitucional. E assim é que nos perfilhamos sem reservas ao pensamento do Ministro Gilmar Mendes quando preleciona:
Destarte, um juízo mais ou menos seguro sobre a lesão de preceito fundamental consistente nos princípios da divisão de Poderes, da forma federativa do Estado ou dos direitos e garantias individuais exige, preliminarmente, a identificação do conteúdo dessas categorias na ordem constitucional e, especialmente, das suas relações de interdependência.

Nessa linha de entendimento, a lesão a preceito fundamental não se configurará apenas quando se verificar possível afronta a um princípio fundamental, tal como assente na ordem constitucional, mas também a disposições que confiram densidade normativa ou significado específico a esse princípio. ( grifos nossos).[29]

È com tal tipo de intelecção que vamos em seguida analisar uma possível forma de construir dogmaticamente o núcleo essencial do princípio federativo, mesclando-se doutrina e jurisprudência para atendimento de tal desiderato.

(Parte II)

Atividade do autor:

Doutorando e Mestre em Direito pela UERJ. Advogado no Rio de Janeiro. Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Direito Constitucional da UNESA. Professor Emérito da ECEME. Chefe da Divisão de Geopolítica e Relações Internacionais da ESG.



Última alteração em 01-10-2008 às 06:15 am


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