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INFORMAÇÕES DESTE ARTIGO 
Título:O Aborto Anecefálico À Luz Do Ordenamento Jurídico Atual (PARTE II)
Autor do artigo: :Eliana Descovi Pacheco
Qualificação (do 1o autor):Profissional
Área do Direito:Direito Penal
Ano de Publicação:2008
Fale com o autor:elianadescovi@yahoo.com.br

(Voltar Parte I)


Conclusão

Com base em tudo que foi exposto, pode-se inferir que o aborto é uma prática que caminha junto com a humanidade no desenrolar de sua história, e que quanto mais avançar a ciência, mais polêmica e complexa ficará a problemática que a envolve.

Denota-se, ainda, que o Código Penal Brasileiro preceitua valores e conceitos, muitas vezes já ultrapassados, pois seu texto ainda é praticamente o mesmo desde 1940.

Também se atenta para o fato de que a sociedade modifica-se constantemente e assim é impossível o Direito positivo prever todas as situações e problemas sociais hoje existentes. A questão sobre a qual versa o aborto anencefálico é recente e o ordenamento jurídico do Brasil ainda não a prevê.

Todavia, muitas mulheres não desejam passar nove meses abrigando em seu ventre um ser que enterrarão pouco tempo após o nascimento. Estas, por suas vezes, vêem-se compelidas a suplicar ao Poder Judiciário por autorizações para interromper a gestação quando diagnosticado que o feto é portador de anomalia fetal. Mesmo não havendo uma norma a respeito, não há como o Direito ignorá-la, até porque, conforme os números apontados anteriormente observa-se que a situação não é tão rara quanto se pensava.

A tendência é que cada vez mais casos cheguem aos tribunais. Daí surge a necessidade e a urgência de uma norma clara e objetiva, pois os magistrados atualmente ficam a tatear na escuridão.

A questão, efetivamente, não é nada simples, pois de um lado há a inviolabilidade da vida do feto e do outro há a liberdade da mulher (de dispor sobre seu próprio corpo). Há que se considerar, ainda, os riscos gerados por este tipo de gestação, o tormento psicológico vivido pela mãe desde a descoberta do problema e, principalmente, o aspecto da sua dignidade humana. Não há dúvida de que o artigo 5º da Constituição Federal de 1988 assegura a inviolabilidade da vida, mas o direito não é uma ciência estática e não existe direito absoluto. Portanto, feliz foi o Pacto de São José da Costa Rica e a redação do art. 4º da Convenção Americana de Direitos Humanos que diz: “ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”. A interpretação desta lei, claramente, cai como uma luva ao caso do aborto de portadores de anencefalia fetal.

Sobretudo, sob a ótica global, a regulamentação e, por conseguinte, a autorização do aborto por anencefalia fetal é a prática atual dos países desenvolvidos. Diferentemente do Brasil, aqueles já pacificaram a questão do aborto anencefálico e concedem à mãe, em comum acordo com o genitor, se assim estes desejarem, o direito de, nos casos de anencefalia, interromper a gravidez.

Outro ponto relevante é que no Brasil existem três correntes distintas referentes ao aborto de fetos anencefálicos, mas estas diferem quanto à fundamentação jurídica da questão. Todavia, concordam que o Estado deve facultar a mulher o direito de decidir neste tipo de situação sob pena de se desrespeitar o princípio da dignidade humana da mulher, bem como de submetê-la a um sofrimento inútil, uma vez que, independentemente de sua conduta, o resultado final é um só, a morte do feto a qual ocorre, geralmente, ainda no ventre materno.

Deve-se ressaltar, outrossim, que, nas hipóteses em que a legislação pátria autoriza a prática do aborto, o feto possui viáveis expectativas de vida, o que se diferencia cabalmente do tema relativo à anencefalia onde, nesta última hipótese, não resta qualquer esperança de vida ao produto da fecundação. Dessa arte, vê-se uma diferenciação crucial das hipóteses recriminadas pela legislação nacional para com a hipótese aventada neste trabalho concernente à anencefalia, qual seja, a “expectativa de vida” do organismo humano em desenvolvimento, presente nas hipóteses elencadas na legislação penal repressiva; ausente, plenamente, na anencefalia.

Uma vez que o Código Penal brasileiro já prevê duas hipóteses de aborto permitido, quais sejam, a da gravidez proveniente de estupro e a da gravidez em que há risco à vida da gestante, sendo que nessas duas hipóteses, frise-se, o feto possui expectativa de vida, nada mais plausível que a mesma legislação nacional vir a prever, doravante, e com urgência, a interrupção de uma gestação de feto anencéfalo a qual, além de também gerar profundas conseqüências psíquicas negativas à mãe, à semelhança do que ocorre na gravidez proveniente de estupro, e além de causar, também, danos potenciais à sua saúde, à semelhança do que ocorre com a gravidez geradora de aborto terapêutico, contempla em seu desenvolvimento produto de fecundação desprovido de qualquer expectativa de vida. 

Por fim, com o estudo que se realizou neste singelo trabalho, infere-se que a autorização legal, e mesmo a judicial enquanto aquela não advier, do aborto de feto anencéfalo, além de obedecer a uma tendência mundial do Direito moderno, também contempla aspectos lógicos e incontestáveis os quais, em seu conjunto, elidem qualquer justificativa plausível para a manutenção de uma gravidez que, além de inútil à proliferação e à manutenção da espécie humana, só vem a causar horror e sofrimento desnecessário àquela mãe que, por ser do seu instinto natural, almeja, tão-somente, dar à luz a um descendente o qual possa amá-lo e educá-lo durante o seu desenvolvimento pelas vicissitudes de nossa vida terrena.   

Referências bibliográficas

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___________. - obra coletiva de autoria da Editora Saraiva com a colaboração de Antônio Luiz de Toledo, Márcia Cristina Vaz dos Santos Windt e Lívia Céspedes. Código Penal Brasileiro. 5ª ed. atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2008;

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[1] Segundo Matielo (1996, p. 14), “Aristóteles e Platão, pregavam a utilidade do aborto como meio conter o aumento populacional, fonte inesgotável de miséria. Destarte, Aristóteles sugeria que fosse praticado o aborto antes que o feto tivesse recebido sentidos e vida, sem, especificar, contudo, quando se daria este momento. [...]”.

[2] “[...]. Sócrates, também admitia o aborto, sem outra justificativa que não a própria liberdade de opção pela interrupção da gravidez”, assim afirma Matielo (1996, p. 14). 

[3] Conforme artigo 226, § 7º da Lei Maior, que diz: “[...] A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 7º Fundado nos princípios da dignidade [...] humana e da paternidade responsável o planejamentofamiliar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas” (Vade Mecum, 2008, p. 68).

[4] Sendo que o feto portador de anencefalia caracteriza-se pela ausência do encéfalo.

[5] Que se manifesta somente no indivíduo já completamente formado.

[6] Para maiores informações sobre as causas que podem provocar defeitos congênitos ligados ao tubo neural, acesse o site: <http://www.medicosecuador.com/sncfetal/index.html/> - Artigo “Evaluación ecografica del sistema nervioso central del feto” escrito por Roberto Cassís Martinez. (Acesso em 31/10/2006).

[7] Conforme Luft (2001, p. 61) a palavra amorfo significa: “Sem forma (definida); [...] o que não tem estrutura cristalina”.

[8] Neste tipo de anencefalia o feto não apresenta nenhum tipo de tecido nervoso cerebral.

[9] Nesta outra forma de anencefalia há um tecido cerebral remanescente, o que não implica em dizer que a má-formação esteja afastada ou que seja real a possibilidade de vida extra-uterina.

[10] Alguns médicos afirmam que a gestação de um anencéfalo não traria riscos maiores à gestante do que uma gestação de um feto normal. Este, no entanto, não é o entendimento da FEBRASGO – Federação Brasileira das Associações de Ginecologia e Obstetrícia.

[11] Normalmente a pressão arterial tende a aumentar naturalmente com a gestação. No entanto, nos casos de gestações de anencéfalos, a pressão seria ainda maior do que a apresentada em uma gestação normal.

[12]  Como o aborto eugênico ou eugenésico, por exemplo.

[13] Que é o aborto que ocorre quando a gestante pode abortar o feto até a décima segunda semana de gestação, conforme sua vontade, isto é, por decisão sua sem apresentar maiores justificativas para seu ato.

[14] Constituição Federal de 1988, art. 102.Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: § 1º A argüião de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei” (Vade Mecum, 2008, p. 38).

[15] Até porque por força da teoria da tripartição dos poderes (Montesquieu), o judiciário não pode criar uma norma, sendo esta uma tarefa do legislador.

[16] Segundo Paulo (2002, p. 127) é o “ato, lei ou decisão que a todos obriga ou é oponível contra todos ou sobre todos tem efeito”.

[17] A expressão “Desarrazoada” utilizada pelo jurista Luiz Flávio Gomes tem por significado os termos “injusto” ou “arbitrário”.  

[18] Que nada mais é que uma nova modalidade de controle de constitucionalidade, que recai sobre o chamado direito pré-constitucional,

[19] Encontrado no artigo 1º, inciso IV, da Constituição Federal Brasileira, que afirma: “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”.

[20] Conforme dispõe o inciso II, do artigo 5º, da Magna Carta, que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

[21] Sendo este direito evidenciado nos artigos 6º, caput, e 196, ambos da Lei Maior deste país. Os referidos dispositivos narram respectivamente que: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição” e “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

[22] Sendo que, os sete ministros que votaram pela admissibilidade da referida Ação, foram: Marco Aurélio, Carlos Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Celso de Mello, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim, e assim fizeram sob o argumento de que a questão deveria ser resolvida pelo Congresso Nacional, intérprete dos “valores culturais da sociedade”. Os quatro votos pelo arquivamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental foram dos Ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Ellen Gracie Northfleet e Carlos Velloso. (Site: EspecOvital, 2007).

[23] Onde a conduta formal objetiva, nada mais é do que resultado naturalístico, nexo de causalidade e adequação típica formal à letra da lei.

[24] Que consiste na soma do desvalor da conduta, agregada a soma do desvalor do resultado jurídico e da imputação objetiva desse mesmo resultado.

[25] Que consiste na interrupção da gravidez quando o feto apresenta deformações, como doenças mentais, por exemplo. Perante a legislação penal brasileira ninguém pode, por razões de profilaxia (de depuração de raça, por eugenia, etc.), matar outra pessoa, sendo esta uma modalidade criminosa de aborto, embora não se encontre positivado na letra fria da lei.

[26] CDDPH é a sigla do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana

Atividade do autor:
Eliana Descovi Pacheco Graduada em Direito pela Universidade de Cruz Alta/RS (UNICRUZ) e especializanda em Direito Constitucional pela Universidade Comum do Sul de Santa Catarina (UNISUL) em parceria com a Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes.


Última alteração em 21-09-2008 às 12:53 pm


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